首先是如何正確解讀這一法律規(guī)定。從法理上分析，這一法律規(guī)定至少有以下幾層涵義(以保姆和裝修工為例，但不限于這兩者):

一是，這個(gè)規(guī)定只適用于保姆和裝修工以個(gè)人身份接受聘請(qǐng)向雇主提供勞務(wù)的情形，而不適用于雇主與家政、裝修公司簽訂協(xié)議后再由公司指派保姆、裝修工提供服務(wù)的情形，后者適用侵權(quán)責(zé)任法(草案)關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定;

二是，雇主對(duì)保姆裝修工給他人造成侵害的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任;

三是，雇主承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任必須是保姆、裝修工在“勞務(wù)過(guò)程中”或者“從事雇傭活動(dòng)中”造成他人損害;四是，如果保姆、裝修工造成自身傷害，則根據(jù)雙方各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，即不是首先由雇主擔(dān)責(zé)。

看來(lái)，“保姆侵權(quán)雇主擔(dān)責(zé)”主要是指保姆給他人造成損害的情況。那么，法律做這樣的規(guī)定是否公平合理呢?我認(rèn)為，這里主要涉及兩個(gè)問(wèn)題:第一，保姆侵權(quán)該不該由雇主擔(dān)責(zé);第二，作為侵權(quán)行為人的保姆要不要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，在什么情況下、以什么方式承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，答案是肯定的，那就是保姆和裝修工以個(gè)人名義被雇傭，在提供勞務(wù)過(guò)程中造成他人損害，首先應(yīng)當(dāng)由雇主對(duì)受害人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。其實(shí)道理也很簡(jiǎn)單，因?yàn)楸Ｄ泛脱b修工提供勞務(wù)過(guò)程中的行為在法律意義上屬于“職務(wù)行為”，而“職務(wù)行為”的一切后果均應(yīng)由行為人“所屬單位”承擔(dān)。雇主以個(gè)人身份雇傭保姆和裝修工，本質(zhì)上后者就“隸屬于”前者，前者理應(yīng)對(duì)后者的“職務(wù)侵權(quán)”承擔(dān)責(zé)任，這符合法律基本精神，也沒(méi)有法理障礙。

而第二個(gè)問(wèn)題，侵權(quán)責(zé)任法(草案)的規(guī)定與目前司法實(shí)踐中執(zhí)行的最高法院司法解釋明顯相左。最高法院2003年發(fā)布的《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;雇員因故意或者重大過(guò)失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。意思很明確，保姆在勞務(wù)過(guò)程中侵權(quán)，首先由雇主對(duì)外承擔(dān)賠償責(zé)任，但如果這種損害是保姆“故意或者重大過(guò)失”造成的，保姆則必須承擔(dān)連帶責(zé)任和最終賠償責(zé)任。這樣規(guī)定的目的，主要在于先保證受害人獲得必要的賠償，而后行為人也要為自己的故意或重大過(guò)失行為埋單。而侵權(quán)責(zé)任法(草案)的相關(guān)規(guī)定卻只有前半部分，而沒(méi)有行為人要為故意或者重大過(guò)失行為埋單的后半部分，既在邏輯上不嚴(yán)謹(jǐn)，法理上講不通，也對(duì)雇主不公平。

總之，無(wú)論是個(gè)人雇傭，還是勞務(wù)派遣，作為直接從事勞務(wù)的人是有血有肉有自由意志的人，而不是雇主或派遣單位的“勞務(wù)工具”，因此必須為職務(wù)行為中的故意或重大過(guò)失侵權(quán)行為承擔(dān)民事賠償責(zé)任。從這個(gè)意義上講，侵權(quán)責(zé)任法(草案)的相關(guān)規(guī)定確有進(jìn)一步論證和完善的必要。