2002年7月11日，最高人民法院審判委員會通過了《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起的精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（下簡稱《批復》），該《批復》規定：“根據刑法第36條和刑事訴訟法第77條以及我院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條第二款的規定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。”《批復》一出臺，宣告了刑事案件中，被害人的精神損害賠償成為一塊禁地。筆者認為，對刑事案件被害人提起精神損害賠償，不予受理的做法，有悖法律的原則和立法本意，是對受害人人格權的渺視和訴權的侵犯。一、《批復》與世界各國對精神損害賠償立法的趨勢背道而弛。精神損害賠償制度萌芽于羅馬法發展的法典編纂時期[1]，形成于文藝復興后的歐洲各國。羅馬《卡爾威（karlv）刑法典》第20條首先規定了人身損害的慰撫金賠償制度，德國普通法以此為根據，而認撫慰金請求之訴。在法國，自19世紀中葉，對此制以判例確認之。對于幼兒及精神病人身體受侵害時，美國判例認為不妨認許精神上痛苦之損害賠償請求[2].而到了現代法時期，精神損害賠償制度日臻完備，因犯罪行為提起的精神損害賠償之訴，普遍得到支持。侵害生命權，法國判例廣泛保護精神上之利益，對于因近親被殺而生之精神痛苦，概命支付撫慰金[3].《德國民法典》第847條規定：“1、不法侵害他人的身體或健康，或侵奪他人自由者，被害人所受侵害雖非財產上的損失，亦得因受損害請求賠償相當的金額。”“2、對婦女犯有不道德的罪行或不法行為，……該婦女享有與前項相同的權利。”而我國歷史上也有類似規定，中華民國民法第194條：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之余額。”第195條規定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。”從上述介紹可以看出隨著人類社會的發展，世界各國對受害人因犯罪行為導致的精神損害予以司法救濟，經歷了一個從無到有的過程。予以救濟顯然是立法的大趨勢，體現了法律對受害人人格權的尊重，標志著社會文明的程度，而《批復》剝奪刑事受害人提起精神損害賠償訴訟的訴權，則背離了這種大趨勢，是中國當代立法和司法的一種倒退。二、《批復》混淆了刑法和民法的特有功能古代法律刑民不分，常常以刑罰手段懲治不法民事行為。不孝敬父母、不恭敬兄長等在現代屬民法調整的行為，在西周則是“無惡大憝”的“不孝不友罪”，“刑茲無赦”，絕對不能赦免。隨著法律制度的發展和完備，刑法、民法的分工日趨明確。刑法擔負懲罰職責，民法擔負補償職責；刑法保護的是社會關系，民法所保護的是公民、法人和其他組織的合法利益；刑事訴訟程序由國家專政機關依職權而啟動，民事訴訟程序依私權所有者的請求而啟動。精神損害賠償是民事主體因其人身私利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦，要求侵權人通過財產賠償等方法進行救濟和保護的民事法律制度[4].從這一概念可以看出，“不法侵害”是引發精神損害賠償的根源，這種侵害既包括違法行為，也應包括犯罪行為，如果把犯罪行為排斥在“不法侵害”之外，必會造成人們“犯罪行為是合法侵害”的認識上的混亂。既然精神損害賠償是一種民事法律制度，最高院在討論對犯罪行為給受害人造成的精神損害是否適用精神損害賠償時，就應當適用民法的相關規定。《民法通則》正式建立了新中國的精神損害賠償制度，準許侵害姓名權、肖像權、名譽權和榮譽權的受害人提起精神損害賠償。其后的《道路交通事故處理辦法》對造成受害人死亡的，予以補償費的救濟，開創了人身傷害精神損害賠償救濟的嘗試；接著《國家賠償法》和《消費者權益保護法》又規定了死亡賠償金和殘疾賠償金，進一步對我國精神損害賠償制度進行完善。而最高院[2001]7號《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（簡稱7號《解釋》）則標志著我國精神損害賠償制度初成體系。其第1條規定：“自然人因健康權、身體權、名譽權、人格尊嚴權遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”依前所述，這里的“非法侵害”與概念中的“不法侵害”為同一用語，自應包括“犯罪行為”。可是，《批復》的決定者們沒有依據上述已成體系的民法規定，卻“根據刑法第36條和刑事訴訟法第77條以及我院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款的規定”，斷然剝奪了受害人的民事訴權。其實，刑法作為公法，其只能在第36條中對“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的”情況作出規定，以體現公法對受害人經濟利益的保護，基于此，刑訴法在第77條中對“由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的”被害人提起附帶民事訴訟的訴權予以保護亦是順理成章之事。由于精神損害是一種肉體上、心理上的非正常狀態，是無形的、抽象的、無法準確計算的，[5]計算精神損害賠償額需要綜合考慮多方面的因素，審理時費時費力，如果允許精神損害賠償進入刑事附帶民事訴訟，一是有以公法取代私法之嫌；二是將牽涉刑事審判人員太多的精力，影響刑事審判的效率，不利于及時打擊犯罪，故此，最高院法釋[2000]47號《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（簡稱47號《規定》）才在第1條第2款中作出“對于被害人因犯罪行為遭受精神損害而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”的規定。從各國的立法例可以看出，對犯罪行為受害人精神損害的救濟，均由民法加以規定，因為精神利益明顯屬于私法上之利益，作為公法的刑法不能也沒有必要對此進行調整，這是刑、民二法分工的必然結果，而《批復》卻混淆了刑、民二法的職能，以公法的規定強行調整私法利益，犯了刑民不分的常識性錯誤。