2012年5月，黃某(女)與康某(男)在戀愛期間，明確告知康某自己患有精神分裂癥，且需繼續治療。康某不以為意，于同年12月，與黃某一起到民政部門辦理了結婚手續。婚后，黃某因得不到繼續治療，精神病發作。黃某之父得知后，把黃某接回娘家治療。后縣殘疾人聯合會給黃某頒發了殘疾人證，確認黃某為二級精神殘疾，監護人一欄則填寫黃某之父的名字。去年11月，黃某之父以黃某的名義向法院起訴與康某離婚。

[分歧]

在審查過程中，就黃某能否作為本案的原告問題，有以下三種分歧：

第一種觀點認為，黃某可以作為本案的原告，不需經過特別程序，可直接提起離婚訴訟。

第二種觀點認為，黃某不能作為本案的原告，應由黃某之父作為原告，申請婚姻關系無效。

第三種觀點認為，黃某可以作為本案的原告，但應由黃某之父先申請宣告黃某為無民事行為能力人，經法院認定黃某的民事行為能力后，黃某之父以法定代理人的身份參加訴訟。

[評析]

筆者同意第三種觀點，理由如下：

黃某是否具有民事行為能力及其喪失時間是本案的前置問題，需先經特別程序認定。黃某婚前患有精神病，婚后發作，難以認定其喪失民事行為能力的時間。如果是婚前喪失，可以由黃某之父提起行政訴訟請求撤銷民政局頒發的結婚證或是提起民事訴訟請求確認黃某與康某的婚姻無效;如果是婚后喪失，則應以黃某的名義提起離婚，由黃某之父作為法定代理人參與訴訟。

無需啟動特別程序變更監護人。《民法通則》第十七條規定，無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近親屬;(五)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。本案中，康某作為第一順序監護人，在訴訟中與原告黃某是對立方，顯然不能作為法定代理人參與訴訟。人民法院指定監護人時，前一順序有監護資格的人無監護能力或對被監護人明顯不利的，可基于對被監護人有利的角度，從后一順序有監護資格的人中擇優確定。人民法院審理無民事行為能力人起訴離婚案件時，可以據此排斥配偶作為法定代理人的資格，據此，可由法院在離婚訴訟中指定黃某之父作為黃某的法定代理人。

離婚為雙方意思表示，不能由他人代為行使。離婚是涉及身份關系的訴訟，是否提出離婚訴訟，是婚姻當事人的自主行為，本人的離婚意思表示是離婚這一民事法律行為的構成要件，當事人之間是否離婚，應由法院根據當事人的婚姻狀況和法律規定作出是否離婚的裁判，不存在法定代理人替被告作出是否離婚的意思表示的問題。對于審理離婚等涉及身份關系的案件，法院一般堅持當事人必須到庭。而且調解是離婚案件的必經程序，是否和好、是否撤訴、是否同意離婚等都需要當事人本人作出真實意思的表示。故本案中，黃某之父不能代表黃某提起離婚訴訟。

綜上，筆者認為，本案中應以黃某的名義起訴，黃某之父無權代表黃某提起離婚訴訟。