2003年6月張某向劉某借款6萬元，雙方約定2005年6月歸還。2006年5月，張某和劉某合伙經營的飯店停業，雙方經結算，劉某應向張某支付款項12萬元。2008年1月，張某要求劉某支付飯店結算后款項12萬元，劉某僅支付6萬元，并稱另6萬元和張某對其的欠款予以沖抵，但張某認為其欠劉某的6萬元已過訴訟時效，不能進行沖抵。

【分歧】

已過訴訟時效的債權能否主動適用抵消?

第一種意見認為，已過訴訟時效期間的債權，不得作為主動債權主張抵消，否則無異于強迫對方履行自然債務。如果被動債權已過訴訟時效期間，就可用作抵消。因此，除非張某主動抵消，否則劉某不能主動適用抵消。

第二種意見認為，因訴訟時效已過而喪失勝訴權的債權，如果在訴訟時效已過之前可以適用抵消的，其債權人依然可以實行抵消。因此，本案中，劉某可以適用抵消。

【管析】

筆者同意第二種意見。

《中華人民共和國合同法》第九十九條規定，“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵消不得附條件或者附期限。”從該條規定中可以看出，債權債務進行抵消應符合以下條件：1、抵消人與被抵消人之間互負債務、互相債權;2、抵消的債務必須是同種類的給付;3、必須雙方債務均已屆清償期;4、雙方適用抵消的債務是能抵消的債務。就本案而言，劉某和張某之間的債權債務均符合上述條件，劉某是否就可適用抵消呢?

本案的特殊之處在于，劉某對張某的6萬元債權已過訴訟時效。按照第一種意見，已過訴訟時效期間的債權，不得作為主動債權主張抵消，否則無異于強迫對方履行自然債務。該觀點認為，對于已過訴訟時效的自然之債，債權人雖然可以享有諸多實體權利，但所享有權利的行使要受到債務人時效抗辯權的限制。如果認定已過時效的債權亦能行使抵銷權，實際上等于變相剝奪了債務人的時效抗辯權，對債務人來說有失公平。

筆者認為，因訴訟時效已過而喪失勝訴權的債權，如果在訴訟時效已過之前可以適用抵消的，其債權人依然可以實行抵消。在理論上，已超過訴訟時效的債權為自然之債。自然之債是指雖為法律所認可，但卻不受強制執行力保護的債，對于自然之債，債務人不履行時，債權人不能請求法院強制執行，債務人自愿履行，則履行有效。也就是說，自然債的實質在于“債權人不能請求法院強制執行”，而不是不能通過其他方式實現，也不是不能向法院提起訴訟，更不是債權債務關系不存在。而且，按照我國法律的規定，僅債權請求權適用訴訟時效的抗辯，抵消權并不屬于債權請求權而為形成權，形成權是指權利人得以自己一方的意思表示而使法律關系發生變化的權利，其僅適用除斥期間的規定而不適用訴訟時效。最后，正如前文所述抵消所應具備的條件，也可看出，是否已過訴訟時效并非債權債務予以抵消的禁止性條件。

綜上，劉某可以以其對張某的6萬元債權抵消其對張某的6萬元債務。