《反法》第一條規(guī)定了其立法宗旨：“鼓勵和保護公平競爭”，“保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”。筆者認為應始終把是否侵犯了公平競爭的經(jīng)營秩序進而損害了經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益作為終極標準，在沒有確切規(guī)定和答復時用這一終極的裁量標準來公平公正的行使認定和裁量權(quán)，體現(xiàn)執(zhí)法正義。《反法》第二條規(guī)定不正當競爭“是指經(jīng)營者損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。其中包含了不正當競爭的共性要件，包括：首先不正當競爭的主體是經(jīng)營者并且在經(jīng)營者之間進行；其次不正當表現(xiàn)為違反國家規(guī)定或公允的商業(yè)道德的手段；另外不正當行為暗含此行為的社會危害，主要表現(xiàn)在破壞公平的市場秩序或損害消費者利益或二者兼而有之。商業(yè)賄賂屬于不正當競爭行為的一種，其構(gòu)成要件中必然包括不正當競爭的共性要件，而且商業(yè)賄賂還有一個同類型行為的共同要件即經(jīng)營者實施賄賂的主觀目的性。

「案情一及評析」

某酒廠家為推銷本公司生產(chǎn)和銷售的某種類白酒，以15元/瓶蓋的標準，用現(xiàn)金向酒店服務員“回收”酒瓶蓋，以此促使酒店服務員竭力向顧客推銷該種類白酒。

這種行為我們俗稱“開瓶費”，其實質(zhì)是經(jīng)營者為銷售商品采用給付財物的方式賄賂對其商品銷售有直接影響力的人（酒店服務人員），向酒店服務員爭取交易機會。此行為在一定程度上排擠了其他經(jīng)營者和潛在經(jīng)營者，也侵犯了消費者的知情權(quán)最終損害了消費者的合法權(quán)益并破壞了公平競爭的市場秩序，構(gòu)成了商業(yè)賄賂行為。

值得注意的一點是，當前還存在一種現(xiàn)象廠家本身在該酒的包裝內(nèi)放有包括現(xiàn)金在內(nèi)的財物，或者瓶蓋本身帶有兌換財物的利益。這些財物在公允的商業(yè)慣例上屬于向消費者的附贈，但現(xiàn)實情況下由于消費者在酒店消費過程中的疏忽等原因，使得酒店服務員以外獲得了此贈予的利益，從而也在一定程度上誘使了服務員促銷該種類的酒。這種行為，雖然在實際結(jié)果上廠家給付了服務員財物，但不具有給付財物的主觀故意，故無法定性為商業(yè)賄賂。服務員的行為屬于不當?shù)美?/p>

「案情二及評析」

某酒廠家為使該廠生產(chǎn)銷售的某種類的紅酒在某酒店的餐廳吧臺的貨柜上陳列，向該酒店繳納一定時期內(nèi)一定數(shù)量的“進店費”，以此促使該種類酒在該酒店的銷售。該酒的所有權(quán)屬于廠家，銷售的利潤由某公司獲得。

筆者認為該公司的行為不構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。因為酒店的吧臺的貨位是有限的，而且在日常的經(jīng)營中由于消費者的消費習慣形成了天然的“黃金地段”，極具商業(yè)價值。酒業(yè)公司在此上柜的目的是爭取消費者的“眼球”，而且酒公司和酒店之間沒有該酒的交易行為，并非向酒店不正當?shù)臓幦〗灰讬C會。比如現(xiàn)實中的一塊廣告牌，非此即彼，此則排擠了彼，但并不能認為廣告位的牌位費是商業(yè)賄賂。

「案情三及評析」

某酒業(yè)公司為了促進某一時期在某酒店的銷售某類型的酒，向該酒店繳納一定時期內(nèi)一定數(shù)量的“買斷促銷權(quán)費”，即在一定時期內(nèi)該酒店只允許該公司雇傭的促銷員進入酒店促銷或只能銷售某一種該類型的酒以此來促進某類型的酒的銷售。該酒的所有權(quán)屬于該公司，銷售的利潤由某公司獲得。

筆者認為該公司的行為不構(gòu)成商業(yè)賄賂。因為該公司使用自己的促銷人員銷售酒，公司支付的報酬屬于工資的性質(zhì)，其目的是通過自己的促銷員向消費者爭取交易機會。酒店和酒公司之間不存在交易關(guān)系，也就不存在爭取交易機會的問題，“買斷促銷權(quán)費”應視為一種類似宣傳推廣的費用。