一、行政給付之訴的必要性

給付之訴是伴隨福利國家給付行政發(fā)展而來的一種新型訴訟類型，以“給付性”為訴訟目的。在這種訴訟類型中，行政主體與行政相對人的給付關(guān)系、行政主體的給付義務和給付行政權(quán)的配置、行政相對人的給付請求權(quán)等都在訴訟審理所應考慮的范圍內(nèi)，與傳統(tǒng)以秩序行政為中心設計的訴訟類型多有不同。給付之訴不能再為其他之訴所概括，有必要成為一種獨立的訴訟類型，以發(fā)揮其更為廣泛和重要的作用。

第一，契合行政法理念的變遷，促進給付行政發(fā)展的需要。在19世紀末20世紀初自由資本主義向壟斷資本主義轉(zhuǎn)型的浪潮中，人們在享受著經(jīng)濟繁榮帶來的工業(yè)化成果的同時，也不得不面對新出現(xiàn)的貧富懸殊、兩極分化、環(huán)境污染等社會問題。包括個人和企業(yè)等單個主體對這些問題的束手無策使得人們對政府行政職能的需求不斷增長。古典自由主義者心目中的“守夜人式國家”開始改換社會管理模式。相比自由主義時代，以后的政府行為不僅涉及如何消極地保護公民的自由，而且被賦予新的責任，向公民積極提供適合于緩解社會風險的服務。人民對國家的依賴也越來越嚴重，尤其是在勞動、教育、醫(yī)療和其他社會福利上。國家要提供個人需要的社會安全，要為公民提供作為經(jīng)濟、社會和文化等條件的各種給付和設施(如水、電和煤氣、交通管理、廢水和垃圾清理、衛(wèi)生保障、醫(yī)療和養(yǎng)老院、學校和其他培訓設施、劇院、博物館和體育設施等);為了保證社會公平，保持或者促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的繁榮，國家還必須對社會和經(jīng)濟進行全面的干預。

當下我國在經(jīng)濟快速發(fā)展的同時也面臨著資本主義曾經(jīng)遇到過的社會問題，而且在居住、教育、醫(yī)療等民生方面的問題更顯嚴峻。完善給付行政，推動民生建設，已經(jīng)成為我國政府現(xiàn)在和將來工作的重中之重。隨著行政體制改革的深入，行政的疆域也由原來的國家獨占行政拓展到社會公共行政。以秩序行政行為中心主義架構(gòu)、目的在于矯治違法行政行為的行政訴訟已經(jīng)無法有效促進現(xiàn)代福利國家的行政目的。實體法層面上的行政法理念的變遷與給付行政的發(fā)展呼喚程序法層面上行政訴訟制度的回應，用獨立的行政給付之訴及時化解給付領(lǐng)域內(nèi)的行政爭議并積極促進給付行政的發(fā)展。

第二，保護行政相對人的公法權(quán)利，促進法治行政的需要。過去行政權(quán)力的運行方式局限于警察行政和賴以支撐的財稅行政，因此傳統(tǒng)觀點認為行政訴訟的目的僅在于保證公民的自由免受行政權(quán)力的侵蝕。我國在立法之初深受傳統(tǒng)觀點影響，規(guī)定只有在具體行政行為侵犯了行政相對人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的情形下，行政訴訟才有發(fā)動的可能。在給付行政時代，這種受案范圍的狹隘設計對于行政相對人的合法權(quán)益保護是明顯不足的。因為與給付行政的發(fā)展伴隨而來的是公民基本權(quán)利范圍的拓展。基本權(quán)利反映的是個人在國家和社會中的根本法律地位，一般指作為人和公民個人在憲法上享有的根本權(quán)利。基本權(quán)利的保護是行政和行政訴訟不可言喻的首要含義，它將法治國原則多面向地加以具體化，透過其主觀法功能導向，使法治國原則具有防御力，產(chǎn)生具體的主觀公法請求權(quán)。福利國家基本權(quán)利的內(nèi)涵已經(jīng)不再僅僅局限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等“第一代權(quán)利”，而是延及到更廣泛的經(jīng)濟、社會和文化等“第二代權(quán)利”。行政訴訟必須擁有相應的訴訟類型要為公民的積極社會權(quán)保駕護航。依據(jù)行政給付之訴，行政相對人可以要求行政主體履行多類給付行為，例如享有提供利益、改善個人境況、確立更好的生活關(guān)系、分配社會產(chǎn)品，以及共享社會資源等。

給付行政的發(fā)展同時帶來了行政主體的諸多新型行政活動，相應的新型糾紛樣態(tài)也逐漸增多。行政給付訴訟類型的缺失，使得行政指導行為、行政合同行為等軟行政活動以及由此而產(chǎn)生的諸多行政事實行為引起的爭議往往被排除在外，造成諸多糾紛長期處于無法解決狀態(tài)，嚴重影響了社會穩(wěn)定。

第三，確立訴訟審理標準，有效解決行政爭議的需要。給付行政和秩序行政的區(qū)分是對政府職能進行分類的結(jié)果。行政行為起源于德國學-者**o邁耶對警察國家行政法的總結(jié)，作為從屬于政府的行政裁決，行政是向人民就什么是個案的法所為的高權(quán)宣示，強調(diào)的是單方性和強制性。但是隨著政府公共職能和義務的加強，傳統(tǒng)的單方命令性行為已經(jīng)無法適應給付行政的發(fā)展。與行政職能的擴大相適應，給付行政也越來越關(guān)注過程意義上的行政，原有的強制性逐漸被淡化和溶解，行政相對人的合意和合作開始被注重。行政活動在基本形式上呈現(xiàn)出多樣化形態(tài)，行政指導、行政契約、行政獎勵、行政扶助、行政補助、政府采購、行政經(jīng)營、行政拍賣等多種非權(quán)力行政方式被廣泛運用，甚至私法方式也可能產(chǎn)生行政公法效果。行政訴訟的非類型化使得法院不能按照行政爭議的不同性質(zhì)作出不同的處理。以往行政訴訟的訴訟審理標準和規(guī)則都是圍繞秩序行政設計，秩序行政最大的特點是其羈束性，由此而推導出秩序行政具有不可處分性，因此在秩序行政之訴中不允許存在調(diào)解制度。基于秩序行政對自由的侵害性特點，法院在案件審理中也應以行政行為的合法性為審查對象，在判決結(jié)果上也以撤銷判決為核心。

福利國家下的給付行政多具有授益性特點，是給行政相對人帶來利益的行為，蘊含了政府的廣泛裁量。與之相適應，行政法的基本原則也開始拓展，比例原則、信賴保護原則已被廣泛遵循，而傳統(tǒng)的法律保留原則卻遭到了重新檢視。行政給付之訴訴訟類型的設計不同于傳統(tǒng)秩序行政的撤銷訴訟類型，在審查范圍上、調(diào)解制度等審理標準和規(guī)則上都有所變革，有利于解決諸多新型行政爭議。

二、行政給付之訴的形態(tài)分析

在民事訴訟法上，根據(jù)原告訴請的性質(zhì)和內(nèi)容，訴可劃分為確認之訴、給付之訴和形成之訴，其中給付之訴是指原告向被告主張給付請求權(quán)，并要求法院對此做出給付判決的請求。行政訴訟脫胎于民事訴訟，單就訴訟形式而言，兩大訴訟法上的給付之訴并沒有太多差別，但是出于對行政相對人權(quán)利的有效與無漏洞保護，行政給付之訴的設計更具有精細化的特征。行政給付之訴是一種新興之訴，出現(xiàn)時間較晚，它的形態(tài)主要有以下三種。

1、職責之訴

職責之訴包括拒絕之訴和不作為之訴，指行政主體有職責作出某類給付行政行為，在行政相對人提出申請后拒絕作出或者怠于作出時，行政相對人向法院起訴要求判令行政主體作出給付行政行為。行政相對人向行政主體請求作出特定的行政行為而遭到駁回時，如果向法院提起撤銷之訴，請求法院撤銷的是行政主體所做的駁回，由此出現(xiàn)的尷尬情形是即使相對人在訴訟中獲得有利判決，有利的效果也只是局限于行政主體的駁回被撤銷而己。如果行政主體仍然不作出行政行為，行政相對人充其量只能再次提撤銷訴訟，結(jié)果就只能反復地撤銷、駁回、起訴、撤銷、駁回、起訴，而終究是無法獲得權(quán)利的救濟。職責之訴的出現(xiàn)，可以使得相對人直接向法院請求行政主體作出特定的給付行政行為，訴訟爭議也不再僅是行政主體的駁回。我國《行政訴訟法》對職責之訴做了規(guī)定，在被告不履行或者拖延履行法定職責時，法院須判決其在一定期限內(nèi)履行。

職責之訴在德國法上稱為義務之訴，與臺灣地區(qū)的課予義務之訴存在著重合之處，后者是指請求法院判令行政機關(guān)為行政處分或特定內(nèi)容的行政處分。職責之訴發(fā)動的前提是行政相對人向行政主體請求作出行政行為而被拒絕或者未作出受到了侵害。德國法上因此而確立義務之訴訴權(quán)的依據(jù)是權(quán)利侵害的可能性，而不是行政行為的(積極)請求權(quán)，并認為如果原告籠統(tǒng)地提出了對行政行為的主觀請求權(quán)，不作為或者拒絕就總是包含了權(quán)利侵害的可能性。在日本，課予義務之訴則是經(jīng)歷了四十多年的理論爭論和探索，最終通過訴訟法律修改的方式確立下來。修改后的日本《行政案件訴訟法》對課予義務之訴的定義、分類、訴訟要件、審理程序和判決方式、訴訟過程中的臨時救濟制度及其對撤銷訴訟規(guī)則的準用等作出了全面規(guī)定。

2、一般給付之訴

一般給付之訴的適用范圍非常廣泛，是指行政相對人請求法院判令行政主體做出具體行政行為以外的給付行為，包括財產(chǎn)的給付、資訊的給付和非公權(quán)力行為的非財產(chǎn)性給付行為。財產(chǎn)給付行為是行政給付之訴的重要陣地，主要集中在社會保障領(lǐng)域，包括一定數(shù)額的金錢給付和一定物質(zhì)利益的給付。我國憲法規(guī)定，公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。憲法對公民社會權(quán)利的宣示性規(guī)定一直被學-者們引用為給付行政的憲法依據(jù)。從我國的法律規(guī)定和審判實踐來看，當前財產(chǎn)給付行為主要涉及撫恤金的發(fā)放、行政賠償和行政補償。其中對“撫恤金”的理解應做廣義理解，即凡涉及到公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利而又應該由行政機關(guān)發(fā)給的救濟金、福利金、保險金、獎勵金、最低生活保障金等都屬于法律規(guī)定的“撫恤金”范圍。在德國和臺灣地區(qū)，財產(chǎn)上的給付之訴允許行政主體作為原告向行政相對人要求財產(chǎn)給付，主要有三種情形，誤發(fā)、溢發(fā)撫恤金的追回、公法上的無因管理、公法上的不當?shù)美?/p>

資訊給付在信息時代顯得越來越重要。給付行政源自于德國學-者**科霍夫的“生存照顧”理念，認為政治權(quán)力的擁有者負有滿足人民生存照顧之義務。給付行政發(fā)展至今，福利國家為了擺脫日益沉重的福利壓力，照顧原則已經(jīng)被國家輔助性原則所替代，人民的自主與合作作用越來越凸顯。臺灣學-者據(jù)此推導出在資訊社會中人民有知的權(quán)利，政府應適時提供足夠資訊以便人民作決定或參與公共意見形成時，更正確、更容易、更可能。

非公權(quán)力行為的非財產(chǎn)性給付行為主要是指事實行為和效力低于法律的行政規(guī)章和章程的制定。我國訴訟法律和司法實踐對此都沒有肯定。德國和我國臺灣地區(qū)承認原告可就事實行為提起給付之訴。因為行政給付在外部形式上是表現(xiàn)為由行政行為、準行政行為和事實行為組成的一系列的行政活動，包括決定、行為、動作、標志、默示、語言等多種形式。而且行政行為具有過程性的特點，中間可能涵蓋著數(shù)個意思表示，這些因素在行政行為作出的過程中可能組成一個新的行政行為，如階段性行政行為或前提性行政行為，也可能組成一個準行政行為或者事實行為。德國訴訟法倡導對公民權(quán)利進行無漏洞的保護，對公民將來要受益的權(quán)利也給予保護，這一點表現(xiàn)在規(guī)范制定之訴上，允許因規(guī)章或者法規(guī)命令的制定可能受益的行政相對人，請求法院判令行政機關(guān)在規(guī)定時間內(nèi)制定和發(fā)布該規(guī)章或法規(guī)命令。

3、停止作為之訴

與撤銷之訴是在行政行為已經(jīng)做出的情形下適用不同，停止作為之訴屬于事前司法救濟，是指行政相對人請求法院判令行政主體停止或者中止一個不利的行政行為。我國行政訴訟法對此也沒有作出規(guī)定。停止作為之訴旨在防止一個尚未發(fā)生的公法行為，要求具有預防性法律保護的需要，即不禁止事后將會造成難以彌補的損害情形。德國《行政法院法》對此并無規(guī)定，而是由學界和行政法院判例所認可。經(jīng)歷過納粹統(tǒng)治的慘痛教訓，德國學-者認為公民必須可以針對任何階段的行政行為提起防御之訴，而無須考慮它是是否完全作出，因此又被成為一般防御之訴。請求停止作為之訴的實質(zhì)就是原告在行政機關(guān)已經(jīng)或者正在“作為”時而提起的旨在排除干擾進一步擴大的訴訟。