一、行為保全適用的范圍

根據我們的實踐經驗及對法條的理解，新民事訴訟法中的行為保全制度可以在以下案件中適用。

1、在離婚案件中，制止一方擅自帶離小孩出境;

2、在相鄰關系案件中，制止一方實施有礙安寧或安全的行為，如，噪音、采光、違建等;

3、在環保案件中的環境污染或危害行為，如，排毒、排污、排氣等;

4、在勞動糾紛中維持勞動關系、暫時不得解聘或裁員的決定;

5、在公司股權糾紛中，裁定允許股東查賬、暫停股權轉讓、公開表決記錄等;

6、知識產權中商業秘密的公開、著作權、專利權、商標權的保護;

7、以及其他不能滿足適用先予執行條件的案件而可以適用保全行為的案件。

二、行為保全制度的概念

行為保全制度是2012年修改后民事訴訟法(下稱“新民事訴訟法”)的一大亮點，也是首次在我國民事訴訟程序中確立的一項保全制度。雖然這項制度早在我國其他民商事法律和司法解釋中得到零星體現，如在民法通則、專利法、商標法、著作權法、海事訴訟特別程序法及司法解釋等都有規定有臨時禁令的民事措施。但我國從1991年正式施行的民事訴訟法以及2007年進行第一次修正時均未在民事訴訟法上確立這一制度。事移法立，隨著社會糾紛的趨向及民眾權利意識的深化，此次民事訴訟法修正，增加了訴訟過程中行為保全制度也就成為必然結果。

行為保全，是指法院為了保護當事人一方的合法權益，保證生效的判決或裁定得以順利執行，避免造成損失或損失擴大，在訴訟前或訴訟過程中，責令另一方當事人作出一定行為或禁止其作出一定行為的強制性措施。

三、行為保全的法律依據

新《民事訴訟法》第一百條人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。

四、行為保全適用的條件

1、有初步證據表明申請人的合法權益正在或者將要受到被申請人的侵害;

2、如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴大;

3、如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的，不得采取行為保全。

五、行為保全不得解除

財產保全可以通過金錢給付保證判決的執行，被申請人提供擔保即可達到與申請人采取財產保全措施相同的功能，因而可以解除保全。但在行為保全中，被申請人提供擔保未必能夠解決申請人權利保護問題，尤其在申請人通過制止型行為保全(學界將行為保全分為確認型行為保全與制止性行為保全)來保護所涉案件請求以外的其他合法權益時，更不得因被申請人的擔保而解除。例如，本文案例一的保全裁定大股東“未判先贏”、案例二的商業秘密案、及案例三的著作發表案，若允許被申請人提供擔保而解禁必將失去立法的意義，也對權利人的權利帶來不可彌補的損失。

新民事訴訟法第一百零四條關于“財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”之規定，就貫徹了這一法理。因為該規定將被申請人提供擔保解除保全措施，嚴格限制在財產糾紛案件中。根據當然解釋和反面解釋的法律解釋方法，行為保全不適用被申請人提供擔保而解除的規則。

六、保全的救濟措施

法院采取保全措施的裁定書一經作出，立即生效，利害關系人和訴訟當事人都不得提起上訴。對裁定不服的，可以申請復議一次，但復議期間不停止裁定的執行。新民事訴訟法第一百零八條規定，“當事人對保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。”

七、保全錯誤的賠償

申請人申請保全錯誤，致使法院采取的保全措施錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。在采取訴前或訴訟保全時，法院責令申請人提供擔保，目的就在于一旦申請保全錯誤，就用其提供的擔保來賠償被申請人的損失。

新民事訴訟法第一百零五條規定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。”

八、拒不履行的后果

判決或裁定一經生效，即具強制性，有關當事人以及負有履行義務的機關、單位都必須遵從，即使有不同意見，也只能按照法定的程序進行申訴。對于拒不履行已經發生法律效力判決、裁定的，法院可以依據新民事訴訟法第一百一十一條的規定，根據情節輕重對行為人處以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

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