不一定。在審判實踐中,一些法官在此問題的法律適用上容易顧此失彼。有的法官不考察抵押權人是否屬于善意且無過失,斷章取義地僅以最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第89條“共同共有人對共有財產享有共同的權利,承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間,部分共有人擅自處分共有財產的,一般認定無效。”的規定為依據,認定抵押合同全部無效或部分無效。也有的法官僅以《合同法》第四十九條關于表見代理的規定為依據,以抵押物共有權人是夫妻的特殊身份關系為由,認定抵押權人有足夠理由相信夫妻一方的財產處分行為已取得另一方的同意,認定抵押合同有效。具體來講,認為基于夫妻之間的特殊身份關系,就一般常人而言,作為妻子知道或應當知道丈夫將共有的房產設定抵押而未提出異議,則只能視為同意;作為抵押權人完全有理由相信丈夫處分共有房產應當得到其妻子的同意;同時丈夫與妻子極易串通,共同辯稱沒有經妻子同意而設置抵押,這對保護抵押權人非常不利;在妻子不能舉證證明丈夫與抵押權人惡意串通的情形下,應當推定抵押權人屬于善意且無過失。
夫妻一方以夫妻共有財產為他人債務提供抵押擔保行為是否有效,應從夫妻一方處分財產行為是否有權處分、夫妻另一方是否明知而不否認,抵押權人是否善意且無過失等三個方面進行審查,作出夫妻一方處分共有財產的行為是否構成表見代理的判斷。
構成表見代理的判斷
第一,審查夫妻一方處分共有財產是否得到對方授權。為此,依照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第十七條的規定,必須判斷夫妻一方處分共有財產的原因是否為日常生活需要。如果夫妻一方因日常生活需要而處分共有財產,不需對方授權就可以認定其有代理處分權;如果夫妻一方非因日常生活需要處分共有財產,必須經對方同意,否則認定未經對方授權的無權代理行為。只有夫妻一方非因日常生活需要處分共有財產,又未經對方授權,屬無權代理或無權處分人處分共有財產的情形,才談得上是否構成表見代理。
第二,審查夫妻一方對另一方非因日常生活需要處分夫妻共有財產的態度。根據證據事實或交易習慣審查,能否認定夫妻一方明知另一方以其名義或以雙方名義訂立抵押合同而不作否認。能認定默認的,就可構成表見代理;不能認定默認的,就不構成表見代理。
第三,審查抵押權人是否屬于善意且無過失。所謂表見代理中的相對人善意且無過失,是指相對人不知無權代理人的代理行為欠缺代理權,而且相對人的這種不知情不能歸咎于他的疏忽或懈怠,而是由行為人所致。確定相對人是否善意且無過失,在時間上應堅持相對人于行為時的主觀狀態為區分標準。被代理人對相對人有過失或為惡意承擔舉證責任。相對人則應對其相信行為人有代理權的理由承擔舉證責任,只要相對人有充分的證據證明其存在足以相信代理人有代理權的理由,就推定其為善意且無過失。
據此法理,在夫妻一方以夫妻共有財產為他人債務設定抵押擔保的,一般從以下兩個方面審查抵押權人是否善意且無過失:一方面審查抵押權人是否明知抵押物為共有財產。經審查如果抵押權人不知道抵押物是夫妻共有財產的,抵押權人屬善意且無過失,反之則不屬于。在本案中張某與王某的共有房屋產權證上未注明是夫妻雙方共有,信用社盡到了普通人的注意義務,仍無法審查到該房產屬于張某與王某夫妻共有,據此可以判斷得出信用社并不知道該房屋歸張某與王某夫妻共有的結論,從而認定信用社是善意且無過失。假如房產證中注明房產共有權人是王某,信用社就有義務征求王某以夫妻共有房產為李某借款提供抵押擔保的意見,如果信用社沒有要求張某提供王某同意抵押擔保的意見,就應認定其未盡到足夠的注意義務,存有過失。即使辦理了抵押登記手續、信用社有償取得抵押權,也不能認定信用社屬于善意且無過失,從而不認定張某的行為構成表見代理。另一方面,審查抵押權人在知道抵押物為共有財產的情況下,是否知道其他共有人不同意抵押擔保。抵押權人無法知道其他共有人不同意抵押擔保的,就屬于善意且無過失,反之則不屬于。
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