用預告登記限制“一房多賣”　?K?K

????物權法草案（第四次審議稿）第二十條第一款：“當事人約定買賣期房或者設立、轉讓其他不動產物權，債權人為限制債務人處分該不動產，保障將來取得物權，可以向登記機構申請預告登記。債權人已經支付一半以上價款或者債務人書面同意預告登記的，登記機構應當進行預告登記。預告登記后，債務人未經債權人同意處分該不動產的，不發生物權效力。”舉例說明，按照預告登記制度，只要張三與開發商簽訂了商品房預售合同，張三就可以拿著買賣合同書去登記機構辦理預告登記，由登記機構在登記簿上記載某號房屋已經賣給了張三，辦理預告登記后，開發商要把這套房屋再賣給其他任何人，都將“不發生物權效力”。例如開發商把已經出賣給張三的房屋，再出售給李四，因為張三已經去登記機構辦理了“預告登記”，開發商與李四之間的買賣合同將“不發生物權效力”，注定李四不可能得到那套房屋的所有權。這樣就保障辦理了預告登記的買房人張三，在房屋建成后能夠得到那套房屋并辦理產權過戶得到所有權。可見，預告登記制度的立法目的，就是用預告登記來限制開發商“一房多賣”，而不是禁止“一房多賣”。債權平等的原則依然存在，無論你把一套商品房賣給多少買房人，這些買賣合同仍然有效，但只是辦理了“預告登記”的那個買房人才能最終得到房屋所有權。這樣一來，只要辦理了“預告登記”，其余的買房人就已經知道自己不可能得到房屋所有權，當然也就不買了。這就達到了限制“一房多賣”的目的。

????因此，“預告登記”是不動產物權變動的一種特殊的公示方法，而所登記的并不是“物權”，僅僅是買賣合同上的“債權”。因為辦理了“預告登記”，使該債權具有了對抗其他買房人的債權的“物權效力”。物權法草案（第二次審議稿）第二十二條規定：“債權人因購買期房等原因，為限制債務人處分該不動產，保障將來取得物權，可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，債務人處分該不動產的，不發生物權效力。”這一規定比較準確地體現了設立預告登記制度的政策目的。物權法草案（第三次審議稿）和物權法草案（第四次審議稿）為預告登記增設了“前提條件”：“債權人已經支付一半以上價款或者債務人書面同意預告登記的，登記機構應當進行預告登記”。亦即，僅在“債權人已經支付一半以上價款或者債務人書面同意預告登記的”的情形，登記機構才予以辦理預告登記；如果債權人支付價款未達一半以上，也無債務人的書面同意，則登記機構將不予進行預告登記。顯而易見，起草人認為在債權人支付價款未達一半以上的情形，如登記機構按照買房人的申請進行了預告登記，使開發商不能再“一房多賣”，將損害開發商的利益。于是用為預告登記增設前提條件的辦法，平衡開發商與買房人之間的利益。應該指出，起草人的這種想法和這一條文設計，不符合商品房預售的實際情況。須知開發商所規定的“價款支付方式”，只是“付現”和“按揭”兩種，由買房人選擇其中一種。如果買房人選擇了“付現”方式，則應于正式簽訂預售合同時一次性支付“價款全額”。如果買房人選擇了“按揭”方式，則在正式簽訂商品房預售合同前，買房人必須與開發商指定的銀行簽訂“按揭借款合同”，通常“按揭金額”為房款全額的70％~80％，于“按揭借款合同”生效后，由按揭銀行一次性支付給開發商。其余20％~30％的金額稱為“首付金”，應由買房人在正式簽訂商品房預售合同時一次性支付給開發商。

????可見，無論商品房預售的價款支付采取何種方式，開發商在簽訂正式的商品房預售合同之時已經收迄房款全額。起草人出于保護開發商利益的目的，為預告登記增設“債權人已經支付一半以上價款或者債務人書面同意預告登記的”這一前提條件，顯屬無的放矢。為什么要創設預告登記制度？在目前的商品房預售的合同關系中，開發商始終處于優勢地位，買房人處于劣勢地位。開發商憑借自己的優勢地位規定房款支付方式，限定買房人必須在“付現”和“按揭”二者中選擇其一，已經足夠維護開發商自己的利益，因此，現在的立法過程中，值得我們特別關注的是，如何保護處于劣勢地位的買房人的合法權益。物權法設立預告登記制度的政策目的，正是要限制開發商濫用其優勢地位，限制開發商搞“一房多賣”以損害買房人合法權益。因此，建議恢復物權法草案（第二次審議稿）第二十二條的規定： #p#分頁標題#e#

????債權人因購買期房等原因，為限制債務人處分該不動產，保障將來取得物權，可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，債務人處分該不動產的，不發生物權效力。

????居住權是否有必要規定 　?K?K

????歐洲一些國家在19世紀制定民法典時，未實行男女平等原則，父親去世，母親不能繼承遺產，遺產全歸子女、孫子女等繼承。因此，為解決母親的居住問題特設居住權制度。

????20世紀中期以后，在女權運動的推動之下，這些國家通過對民法典的修改，已經實行了徹底的男女平等原則，承認了妻對夫的繼承權，居住權制度已經喪失其存在意義。可見居住權是一種落后的、過時的制度。

????日本制定民法典時，起草人明確表示日本無規定居住權的必要。韓國民法典也不規定居住權。中國自20世紀30年代以來即實行男女平等原則，夫妻相互為繼承人，因此中華民國的民法中未規定居住權。

????我國現行繼承法規定夫妻相互為第一順序繼承人，現行婚姻法規定子女有贍養父母的義務，因此，迄今未發生所謂父母居住權的問題。因改革開放前長期實行公房制度，雙職工由男方單位分房，離婚時住房常被判歸男方，為解決女方暫時居住困難，法院判決女方可繼續居住直至再婚。這種裁判上不得已的做法，與所謂居住權無關。

????現今實行住宅商品化政策，公房制度已經廢止，夫妻關系存續中取得的房屋為夫妻共有財產，離婚時當然可以根據情況判給任何一方或者由雙方分割。如有個別案件，為解決離婚一方暫時居住困難，仍可按照此前的做法，判決他或她在原房屋中暫時居住直至再婚。特別要注意的是，現今的“保姆”與中國歷史上曾經存在的“保姆”是不同的。歷史上的“保姆”，不僅為雇主照顧子女而且大多用自己的乳汁喂養雇主的嬰、幼兒，實際上是“乳母”、“奶娘”，在雇主家庭有某種地位，被哺乳的孩子成年后讓該“保姆”（“乳母”）繼續居住甚至養老送終，并不少見。但現在的“保姆”僅提供家庭勞務，與歷史上的“保姆”（“乳母”）判然有別，不再有被當做“乳母”對待的可能。

????因此，用中國歷史上有將“保姆”當做親人對待的所謂“傳統”，以論證物權法應當規定“居住權”，屬于“刻舟求劍”，難有說服力。

????如真有個別人與保姆產生深厚感情，訂立遺囑讓保姆終身居住，法院仍可沿用此前的做法，通過在繼承人的房屋所有權上設立一個權利來解決。其實，對這樣的情況完全可以訂立遺囑將其不動產、動產遺贈給保姆。我國的杭州就有過這樣的案件。絕對沒有必要為極其特殊的、極少發生的情形而在我國物權法上創設所謂居住權。因此，建議刪去關于居住權的相關規定。?????K?K

????商品房“按揭”需要有法可依???? ?K?K

????我國商品房“按揭”貸款中所謂“按揭”和抵押不同。抵押擔保，必須先有房屋所有權，然后在房屋所有權之上設定一個抵押權。不能在“債權”之上設定抵押權。大陸法系物權法及我國現行擔保法，不承認“債權”抵押，抵押的標的必須是“所有權”（還有土地使用權）。在日本、德國等大陸法系國家，把我國現在的“按揭”擔保稱為“讓與擔保”（因經濟政策上的理由，這些國家不允許“商品房預售”，因此僅承認“動產讓與擔保”，不承認“不動產讓與擔保”）。可以設立“讓與擔保”的，既可以是債權，也可以是所有權，還可以是知識產權。

????所謂商品房按揭，就是買房人把自己根據商品房預售合同享有的債權和將來取得的房屋所有權，一并讓與銀行，用來擔保銀行的借款債權。簽訂按揭協議后的一段時間里，銀行手中只有債權，當開發商交房并辦理產權過戶之后，銀行手中的債權消滅，變換成房屋所有權。因此可見，按揭擔保有一個從債權擔保轉變成所有權擔保的過程，和抵押擔保不同。為什么不叫“按揭擔保”呢？因為“按揭”是廣東話，寫在法律上可能有人不知道是什么意思。有人說，人家香港人把這個“按揭”叫做“樓花抵押”。“樓花”就是合同上的“債權”。即使在香港地區，“樓花抵押”也不是真正的“抵押”。在中國大陸，現行擔保法規定，只有所有權、土地使用權，亦即現實存在的動產、不動產才能抵押。“讓與擔保”是一個新的制度，是用來整合、規范現在的商品房“按揭”的。必須指出，按照“讓與擔保”，按揭銀行的利益將得到妥善的保障。如果在開發商交房并辦理產權過戶之前按揭人陷于不能支付，按揭銀行可以直接行使受讓的合同債權，請求開發商對自己交房并辦理產權過戶，直接從開發商得到房屋和房屋所有權。如果在開發商交房并辦理產權過戶之后按揭人陷于不能支付，則按揭銀行有權自己決定行使讓與擔保權的方式，以按揭房屋變價受償，或者直接從按揭人手中收回按揭房屋，自己成為真正的所有權人。“讓與擔保”的最大優點，正是其行使簡便，可以回避設立和行使抵押權的嚴格程序、手續和方法。反之，物權法不規定“讓與擔保”，不僅現實中的商品房按揭沒有法律依據，因商品房按揭所發生的糾紛案件難以裁判，按揭銀行的利益也不可能獲得妥善保障。如果在開發商交房和辦證之前按揭人陷于不能支付，因為沒有辦理抵押登記，按揭銀行沒有抵押權，其借款債權屬于無擔保債權，且不可能阻止開發商向買房人交房和辦理產權過戶；如果在開發商交房、辦理產權過戶并同時辦理抵押登記之后按揭人陷于不能支付，按揭銀行雖然可以行使抵押權，但必須遵循物權法關于抵押權行使程序、手續和方法的規定。除此之外，“讓與擔保”還與融資租賃有關。現行合同法第十四章規定“融資租賃合同”，這是一種新的合同類型。企業與租賃公司簽訂一個融資租賃合同，由租賃公司替該企業墊付購買設備的價款。按照融資租賃合同的“所有權轉讓條款”，企業把打算購買的設備所有權轉讓給了租賃公司。實際是租賃公司替企業支付購買設備的價款，而企業預先把設備的所有權轉讓給租賃公司，以擔保租賃公司的墊款債權。供應商雖然對企業交付設備，但這個企業只得到設備的使用權，設備的所有權已經轉讓給了租賃公司。因此，合同法第二百四十二條規定：“出租人享有租賃物的所有權”。 #p#分頁標題#e#

????須注意的是，雖然所有權歸了租賃公司，但租賃公司并不是真正的所有權人，只是用這個所有權作為擔保手段。以后這個企業把租賃公司的租金還清以后，租賃公司必須把設備的所有權歸還給企業。這是典型的讓與擔保，和“按揭”是同樣的原理。所以說，物權法規定讓與擔保制度，雖然是一個新創，但并不是憑空產生的，一是針對現實中的商品房預售中的“按揭”擔保，要用“讓與擔保”制度來規范、整合現實中的“按揭”擔保；二是針對我們合同法上融資租賃合同中的“所有權讓與”擔保，為融資租賃合同所規定的“所有權讓與”條款提供法律根據。因此，建議恢復第二次審議稿關于“讓與擔保”的規定。 （梁慧星 中國社會科學院法學研究所研究員）