第四章 股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)

　　第一節(jié)　設(shè)　立

　　第七十七條　設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

　　(一)發(fā)起人符合法定人數(shù);

　　(二)發(fā)起人認(rèn)購(gòu)和募集的股本達(dá)到法定資本最低限額;

　　(三)股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定;

　　(四)發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò);

　　(五)有公司名稱(chēng)，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu);

　　(六)有公司住所。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司的設(shè)立條件的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　第一項(xiàng) 發(fā)起人符合法定人數(shù)(包括公司成立后的股東人數(shù))：2人(含2人)以上200人以下(含200人)[ 第79條]

　　發(fā)起人是指訂立創(chuàng)佃公司的協(xié)議，提出設(shè)立公司的申請(qǐng)，向公司出資或認(rèn)購(gòu)股份，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的人(包括自然人與法人)。

　　第二項(xiàng) 認(rèn)購(gòu)、股本、法定資本最低限額：[→第81條]

　　第1款 發(fā)起方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起認(rèn)購(gòu)的股本總額，首次出資額不得低于注冊(cè)資本的20%，分期自公司成立的兩年內(nèi)繳足;投資公司可以在五年內(nèi)繳足;在繳足前不得向他人募集股份。

　　第2款 募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。第85條規(guī)定，募集方式設(shè)立的，發(fā)起人不得少于公司股份總數(shù)的35%

　　第3款 500萬(wàn)元以上(含500萬(wàn)元)

　　第三項(xiàng) 專(zhuān)門(mén)針對(duì)股份有限公司，股份發(fā)行是股份有限公司所特有的法律行為，是指股份有限公司為了籌集公司資本，出售和募集股份的法律行為。這里是專(zhuān)指設(shè)立發(fā)行。

　　第四項(xiàng) 公司章程：發(fā)起設(shè)立的由發(fā)起人共同制訂，經(jīng)募集方式設(shè)立的還需要經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)。

　　創(chuàng)立大會(huì)--認(rèn)購(gòu)人認(rèn)購(gòu)后，股份有限公司成立之前，由全體發(fā)起人、認(rèn)股人、參加、決定是否設(shè)立公司并決定公司設(shè)立過(guò)程中以及成立之后的重大事項(xiàng)的決策機(jī)關(guān)。

　　第五項(xiàng) 組織機(jī)構(gòu)主要是指“三會(huì)”，即股東會(huì)、董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)。

　　第七十八條　股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。

　　發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。

　　募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會(huì)公開(kāi)募集或者向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司設(shè)立方式的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　公司法規(guī)定了發(fā)起設(shè)立與募集設(shè)立兩種設(shè)立方式以及區(qū)別：發(fā)起方式是發(fā)起人認(rèn)購(gòu)所發(fā)行的全部股份;募集設(shè)立是發(fā)起人認(rèn)購(gòu)部分(不低于35% →第85條規(guī)定)，其余采用公開(kāi)募集(公募)或者定向募集。本法條又恢復(fù)了定向募集方式(私募)。公募與私募的區(qū)別在于是向不特定的社會(huì)公眾公開(kāi)募集，還是向特定的對(duì)象募集。1992年我國(guó)《股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)》就規(guī)定了定向募集方式，1993年公司法刪除，現(xiàn)在恢復(fù)，意在拓寬投資渠道、方便公司設(shè)立。

　　第七十九條　設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的人數(shù)和資格的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　除具體人數(shù)外，對(duì)在境內(nèi)居住的人數(shù)的低限有所控制。住所：中國(guó)公民戶(hù)籍所在地的居住地、或者經(jīng)常居住地在中國(guó)境內(nèi);對(duì)外國(guó)公民，是指其經(jīng)常居住地在中國(guó)境內(nèi);對(duì)法人而言，是指其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地在中國(guó)境內(nèi)，一般稱(chēng)為"總部"，但"總部"未必是主要辦事機(jī)構(gòu)。這樣規(guī)定表明希望對(duì)發(fā)起人實(shí)現(xiàn)有效的國(guó)家管理。

　　第八十條　股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司發(fā)起人籌辦義務(wù)以及發(fā)起人協(xié)議的規(guī)定

　　〖評(píng)析〗

　　籌辦事務(wù)包括：1、材料準(zhǔn)備;2、申請(qǐng)的提交;3、公司辦公地的選址、租賃、簽訂合同以及辦公室修飾等等。

　　發(fā)起人協(xié)議：這是公司法的新增要求，但實(shí)踐中早已實(shí)行也是必需的。發(fā)起人協(xié)議非常重要，它以書(shū)面形式約定各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)發(fā)起人協(xié)議來(lái)解決爭(zhēng)議。

　　第八十一條　股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足;其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。

　　股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。

　　股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣五百萬(wàn)元。法律、行政法規(guī)對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司注冊(cè)資本的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　與有限責(zé)任公司注冊(cè)資本最低限額相不同的是“法律、行政法規(guī)對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定”，這是考慮到500萬(wàn)元的低限并不足以保證其具備與其從事的行業(yè)相適應(yīng)的責(zé)任能力。

　　其他要求事項(xiàng)[ 第77條〖評(píng)析〗]相應(yīng)部分。

　　第八十二條　股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

　　(一)公司名稱(chēng)和住所;

　　(二)公司經(jīng)營(yíng)范圍;

　　(三)公司設(shè)立方式;

　　(四)公司股份總數(shù)、每股金額和注冊(cè)資本;

　　(五)發(fā)起人的姓名或者名稱(chēng)、認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間;

　　(六)董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則;

　　(七)公司法定代表人;

　　(八)監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則;

　　(九)公司利潤(rùn)分配辦法;

　　(十)公司的解散事由與清算辦法;

　　(十一)公司的通知和公告辦法;

　　(十二)股東大會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司章程內(nèi)容的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　第一項(xiàng) 公司在登記機(jī)關(guān)注冊(cè)的正式名稱(chēng)以及主要辦事機(jī)構(gòu)所在地;第二項(xiàng) 設(shè)立公司可以從事的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)范圍;第三項(xiàng) 發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立;第四項(xiàng) 公司資本總共有多少股，每股所代表的資本數(shù)額，公司成立時(shí)向登記機(jī)關(guān)登記的財(cái)產(chǎn)總額(即總股本);第五項(xiàng) 發(fā)起人的姓名(自然人)或名稱(chēng)(法人)、各發(fā)起人所認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)額、以何種形式出資及繳付股款的具體時(shí)間期限;第六項(xiàng) 董事會(huì)成員的具體數(shù)額和人員、所享有的職權(quán)以及召集、舉行會(huì)議、作出決議所應(yīng)遵守的準(zhǔn)則;第七項(xiàng) 代表公司行使職權(quán)的具體人員;第八項(xiàng) 監(jiān)事會(huì)成員的具體數(shù)額和人員、所享有的職權(quán)以及召集、舉行會(huì)議、作出決議所應(yīng)遵守的準(zhǔn)則;第九項(xiàng) 如何彌補(bǔ)虧損、提取公積金、法定公益金后所余利潤(rùn)如何具體進(jìn)行分配;第十項(xiàng) 導(dǎo)致公司解散的事件、情形以及解散后如何具體進(jìn)行清算;第十一項(xiàng) 公司組織議事具體通過(guò)何種方式進(jìn)行通知和公告;最后一項(xiàng) 公司章程任意記載事項(xiàng)，股東大會(huì)可自愿記載。

　　依據(jù)效力不同，公司章程記載事項(xiàng)分為絕對(duì)必要記載事項(xiàng)、相對(duì)必要記載事項(xiàng)與任意記載事項(xiàng)。前者屬于強(qiáng)制性規(guī)范，若不記載或者記載違法將導(dǎo)致章程無(wú)效，其后果就是公司設(shè)立無(wú)效。任意記載事項(xiàng)是前兩者之外，在不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益的前提下，由章程的共同制定者協(xié)商同意自愿記載于公司章程的事項(xiàng)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　第八十三條　發(fā)起人的出資方式，適用本法第二十七條的規(guī)定。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司發(fā)起人出資方式的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　法條上規(guī)定適用公司法第27條的規(guī)定。即規(guī)定為貨幣與實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財(cái)產(chǎn)兩類(lèi)，原公司法修正案第25條規(guī)定的是“貨幣以及實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)或者土地使用權(quán)”5種出資形式，現(xiàn)擴(kuò)大了范圍，放寬了對(duì)股份有限公司的限制。

　　有專(zhuān)家認(rèn)為包括股權(quán)與債權(quán)，實(shí)際上達(dá)成妥協(xié)的是“股權(quán)”，而債權(quán)則未通過(guò)。即使“股權(quán)”也未在法律上出現(xiàn)，可能在司法解釋中給予載明。股權(quán)有可能價(jià)值不實(shí)或不穩(wěn)定，而債權(quán)存在著難以實(shí)現(xiàn)(兌現(xiàn))，因此第27條對(duì)其他形式規(guī)定較嚴(yán)格，盡可能的避免這些情形。

　　第八十四條　以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書(shū)面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購(gòu)的股份;一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資;分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資。以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

　　發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。

　　發(fā)起人首次繳納出資后，應(yīng)當(dāng)選舉董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，由董事會(huì)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司章程、由依法設(shè)定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。

　　【釋義】

　　本條關(guān)于發(fā)起設(shè)立股份有限公司出資繳納的程序及發(fā)起人的出資違約責(zé)任的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　發(fā)起設(shè)立的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書(shū)面認(rèn)足出資，即以書(shū)面方式承諾認(rèn)購(gòu)首次發(fā)行的股份，所有發(fā)起人承諾認(rèn)購(gòu)的總和必須等于公司章程中規(guī)定的首次發(fā)行的全部股份(即公司注冊(cè)資本額);出資分全部繳納與分期繳納兩種;分期繳納的，應(yīng)繳納足首期出資外，以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)移手續(xù)，公司章程應(yīng)對(duì)交付辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)作出明確具體規(guī)定。同時(shí)需要依法對(duì)違反出資義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任作出明確規(guī)定。

　　首次繳納出資后，即選出董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，并由董事會(huì)辦理有關(guān)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記事宜。

　　第八十五條　以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五;但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于募集方式設(shè)立的發(fā)起人應(yīng)認(rèn)購(gòu)股份的最低限額的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　法律規(guī)定的，對(duì)以公募方式發(fā)起設(shè)立公司的發(fā)起人的基本要求。

　　第八十六條　發(fā)起人向社會(huì)公開(kāi)募集股份，必須公告招股說(shuō)明書(shū)，并制作認(rèn)股書(shū)。認(rèn)股書(shū)應(yīng)當(dāng)載明本法第八十七條所列事項(xiàng)，由認(rèn)股人填寫(xiě)認(rèn)購(gòu)股數(shù)、金額、住所，并簽名、蓋章。認(rèn)股人按照所認(rèn)購(gòu)股數(shù)繳納股款。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于招股說(shuō)明書(shū)的公告及認(rèn)股書(shū)的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　招股說(shuō)明書(shū)必須公告這是法定的、強(qiáng)制性規(guī)定。如何公告公司法沒(méi)有載明，應(yīng)依《證券法》第70條、第25條規(guī)定。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)依照第87條規(guī)定制作認(rèn)股書(shū)。

　　《證券法(2005年修訂)》第70條、第25條

　　第70條 依法必須披露的信息，應(yīng)當(dāng)在國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的媒體發(fā)布，同時(shí)將其置備于公司住所、證券交易所，供社會(huì)公眾查閱。

　　第25條　證券發(fā)行申請(qǐng)經(jīng)核準(zhǔn)，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在證券公開(kāi)發(fā)行前，公告公開(kāi)發(fā)行募集文件，并將該文件置備于指定場(chǎng)所供公眾查閱。

　　發(fā)行證券的信息依法公開(kāi)前，任何知情人不得公開(kāi)或者泄露該信息。

　　發(fā)行人不得在公告公開(kāi)發(fā)行募集文件前發(fā)行證券。

　　第八十七條　招股說(shuō)明書(shū)應(yīng)當(dāng)附有發(fā)起人制訂的公司章程，并載明下列事項(xiàng)：#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　(一)發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù);

　　(二)每股的票面金額和發(fā)行價(jià)格;

　　(三)無(wú)記名股票的發(fā)行總數(shù);

　　(四)募集資金的用途;

　　(五)認(rèn)股人的權(quán)利、義務(wù);

　　(六)本次募股的起止期限及逾期未募足時(shí)認(rèn)股人可以撤回所認(rèn)股份的說(shuō)明。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于招股說(shuō)明書(shū)應(yīng)記載事項(xiàng)的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　招股說(shuō)明書(shū)是供社會(huì)公眾了解發(fā)起人和將要設(shè)立公司的情況，說(shuō)明公司股份發(fā)行的有關(guān)事宜，指導(dǎo)公眾購(gòu)買(mǎi)公司股份的規(guī)范性文件。

　　依據(jù)本條與《證券法》的規(guī)定，發(fā)起人公開(kāi)募集股份時(shí)，必須向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)送包括招股說(shuō)明書(shū)在內(nèi)的一些主要文件供審查。

　　本條規(guī)定的記載事項(xiàng)均為絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，其中募集資金的用途是新增加的內(nèi)容。關(guān)于第六項(xiàng)記載事項(xiàng)在公司法第104條作具體規(guī)定。

　　《證券法(2005年修訂)》

　　第14條　公司公開(kāi)發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)送募股申請(qǐng)和下列文件：

　　(一)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照;

　　(二)公司章程;

　　(三)股東大會(huì)決議;

　　(四)招股說(shuō)明書(shū);

　　(五)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告;

　　(六)代收股款銀行的名稱(chēng)及地址;

　　(七)承銷(xiāo)機(jī)構(gòu)名稱(chēng)及有關(guān)的協(xié)議。

　　依照本法規(guī)定聘請(qǐng)保薦人的，還應(yīng)當(dāng)報(bào)送保薦人出具的發(fā)行保薦書(shū)。。

　　第八十八條　發(fā)起人向社會(huì)公開(kāi)募集股份，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立的證券公司承銷(xiāo)，簽訂承銷(xiāo)協(xié)議。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公開(kāi)募集股份時(shí)承銷(xiāo)的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　《證券法(2005年修訂)》

　　第30條　證券公司承銷(xiāo)證券，應(yīng)當(dāng)同發(fā)行人簽訂代銷(xiāo)或者包銷(xiāo)協(xié)議，載明下列事項(xiàng)：

　　(一)當(dāng)事人的名稱(chēng)、住所及法定代表人姓名;

　　(二)代銷(xiāo)、包銷(xiāo)證券的種類(lèi)、數(shù)量、金額及發(fā)行價(jià)格;

　　(三)代銷(xiāo)、包銷(xiāo)的期限及起止日期;

　　(四)代銷(xiāo)、包銷(xiāo)的付款方式及日期;

　　(五)代銷(xiāo)、包銷(xiāo)的費(fèi)用和結(jié)算辦法;

　　(六)違約責(zé)任;

　　(七)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)。

　　第八十九條　發(fā)起人向社會(huì)公開(kāi)募集股份，應(yīng)當(dāng)同銀行簽訂代收股款協(xié)議。

　　代收股款的銀行應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議代收和保存股款，向繳納股款的認(rèn)股人出具收款單據(jù)，并負(fù)有向有關(guān)部門(mén)出具收款證明的義務(wù)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公開(kāi)募集股份股未收取方式的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　簽訂代收股款協(xié)議，銀行負(fù)有向有關(guān)部門(mén)出具收款證明的義務(wù)，以使有關(guān)部門(mén)能夠知悉公司資金情況，便于對(duì)證券的管理、對(duì)所收股款的審驗(yàn)。

　　第九十條　發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)。創(chuàng)立大會(huì)由發(fā)起人、認(rèn)股人組成。

　　發(fā)行的股份超過(guò)招股說(shuō)明書(shū)規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在三十日內(nèi)未召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份按期募足及未募足時(shí)應(yīng)當(dāng)如何辦理的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　認(rèn)股人屬于社會(huì)公眾中的認(rèn)購(gòu)人。

　　第2款股份未募足的，或者募足但未在股款繳足后30天內(nèi)召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)的，認(rèn)股可以要求發(fā)起人發(fā)還認(rèn)股款以及銀行同期存款利息。

　　創(chuàng)立大會(huì)的召開(kāi)[ 第91條]

　　第九十一條　發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)立大會(huì)召開(kāi)十五日前將會(huì)議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告。創(chuàng)立大會(huì)應(yīng)有代表股份總數(shù)過(guò)半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　創(chuàng)立大會(huì)行使下列職權(quán)：

　　(一)審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告;

　　(二)通過(guò)公司章程;

　　(三)選舉董事會(huì)成員;

　　(四)選舉監(jiān)事會(huì)成員;

　　(五)對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核;

　　(六)對(duì)發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核;

　　(七)發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。

　　創(chuàng)立大會(huì)對(duì)前款所列事項(xiàng)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于舉行創(chuàng)立大會(huì)的程序以及創(chuàng)立大會(huì)職權(quán)和決議程序的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　第九十二條　發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)或者創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于發(fā)起人、認(rèn)股人不得擅自抽回其股本的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　不得抽回股本與不得抽回出資的規(guī)定原理一樣[ 第36條]

　　例外的情形[ 第90條第2款]

　　第九十三條　董事會(huì)應(yīng)于創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后三十日內(nèi)，向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送下列文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記：

　　(一)公司登記申請(qǐng)書(shū);

　　(二)創(chuàng)立大會(huì)的會(huì)議記錄;

　　(三)公司章程;

　　(四)驗(yàn)資證明;

　　(五)法定代表人、董事、監(jiān)事的任職文件及其身份證明;

　　(六)發(fā)起人的法人資格證明或者自然人身份證明;

　　(七)公司住所證明。

　　以募集方式設(shè)立股份有限公司公開(kāi)發(fā)行股票的，還應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于申請(qǐng)登記的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　第2款是募集設(shè)立公開(kāi)發(fā)行股票需要報(bào)送的第8項(xiàng)文件;設(shè)立登記時(shí)需要提交的文件更詳細(xì)、具體。

　　[ 《公司登記管理?xiàng)l例(2005修訂)》]

　　第21條　設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。以募集方式設(shè)立股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)于創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。

　　申請(qǐng)?jiān)O(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：

　　(一)公司法定代表人簽署的設(shè)立登記申請(qǐng)書(shū);

　　(二)董事會(huì)指定代表或者共同委托代理人的證明;

　　(三)公司章程;

　　(四)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明;

　　(五)發(fā)起人首次出資是非貨幣財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立登記時(shí)提交已辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件;

　　(六)發(fā)起人的主體資格證明或者自然人身份證明;

　　(七)載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明;

　　(八)公司法定代表人任職文件和身份證明;

　　(九)企業(yè)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū);

　　(十)公司住所證明;

　　(十一)國(guó)家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

　　以募集方式設(shè)立股份有限公司的，還應(yīng)當(dāng)提交創(chuàng)立大會(huì)的會(huì)議記錄;以募集方式設(shè)立股份有限公司公開(kāi)發(fā)行股票的，還應(yīng)當(dāng)提交國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件。

　　法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立股份有限公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。

　　第22條　公司申請(qǐng)登記的經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)登記前報(bào)經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，并向公司登記機(jī)關(guān)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。

　　第23條　公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求公司作相應(yīng)修改。

　　第24條　公司住所證明是指能夠證明公司對(duì)其住所享有使用權(quán)的文件。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　第25條　依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司憑公司登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開(kāi)立銀行賬戶(hù)，申請(qǐng)納稅登記。

　　第九十四條　股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳;其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額;其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的繳納擔(dān)保責(zé)任和差額填補(bǔ)責(zé)任的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　繳納擔(dān)保責(zé)任：第81條規(guī)定，發(fā)起設(shè)立股份有限公司的資本形成采用的是分期繳納的法定資本制，即注冊(cè)資本為登記的股本總額，可分期繳足，首期不低于20%即可，其余自公司成立之日起2年內(nèi)繳足，其余部分具體規(guī)定由公司章程來(lái)規(guī)定。與有限責(zé)任公司不同的是，除補(bǔ)交足外，其他已交足的發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。。

　　發(fā)起人履行連帶責(zé)任之后，并不能取得代為履行繳納部分的股權(quán)，只能違反出資義務(wù)的發(fā)起人追償代繳的股款，也不能要求其他發(fā)起人分擔(dān)。

　　差額填補(bǔ)責(zé)任：1、主要是對(duì)非貨幣形式的出資，價(jià)值不足與公司章程所定份額之間的出現(xiàn)“顯著”差額，其責(zé)任與第1款一樣;2、“顯著低于”的具體定性定量的衡量標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有規(guī)定出來(lái)，或許留給司法解釋。

　　第九十五條　股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：

　　(一)公司不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任;

　　(二)公司不能成立時(shí)，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任;

　　(三)在公司設(shè)立過(guò)程中，由于發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于發(fā)起人在股份有限公司設(shè)立過(guò)程中的責(zé)任的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　在股份有限公司的設(shè)立過(guò)程中，發(fā)起人依法籌辦公司設(shè)立的各種事務(wù)，發(fā)起人在公司設(shè)立過(guò)程中的行為，直接影響到公司能不能成立，以及成立以后公司的狀況。所以，發(fā)起人對(duì)設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定的責(zé)任。這些責(zé)任包括：

　　1.公司不能成立時(shí)的責(zé)任

　　公司不能成立，是指發(fā)起人未能夠完成設(shè)立行為，股份有限公司最終沒(méi)有成立。

　　公司不能成立的原因較多，概括起來(lái)，大致有六種：

　　(1) 因投資環(huán)境發(fā)生變化，發(fā)起人在申請(qǐng)公司注冊(cè)登記之前決定停止公司設(shè)立活動(dòng);

　　(2) 發(fā)起人未能夠就出資方式、組織人員選任等內(nèi)容達(dá)成一致，于是終止合作，不再繼續(xù)公司設(shè)立活動(dòng);

　　(3) 發(fā)起人沒(méi)有認(rèn)足公司應(yīng)發(fā)行的全部股份或者募集設(shè)立向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行的股份超過(guò)招股說(shuō)明書(shū)規(guī)定的截止期限尚未募足;

　　(4) 發(fā)起人未按期召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì);

　　(5) 創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司;

　　(6) 公司設(shè)立在條件上不符合法律規(guī)定或者在程序上有瑕疵，公司登記機(jī)關(guān)以合法理由不予登記，拒絕核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。公司無(wú)論何種原因不能成立。發(fā)起人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定的責(zé)任。如果公司不能成立，對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任。

　　在股份有限公司不能成立時(shí)，發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任包括：對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任，以及對(duì)認(rèn)殷人已繳納的股款負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。也就是說(shuō)，公司不能成立時(shí)，全體發(fā)起人都負(fù)有償還因設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用的義務(wù)，也負(fù)有償還認(rèn)股人的股款及其銀行同期存款利息的義務(wù)。對(duì)此而擁有權(quán)利的債權(quán)人、收取費(fèi)用的人以及認(rèn)購(gòu)人可以要求發(fā)起人中的任何一個(gè)人或者幾個(gè)人予以清償、繳付、返還，被要求的發(fā)起人不得拒絕。設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用原則上應(yīng)由成立后的公司承擔(dān)，但當(dāng)公司不能成立時(shí)，先前發(fā)生的與設(shè)立公司相關(guān)的費(fèi)用及債務(wù)就失去了公司這一擬定的承擔(dān)主體，只能改由實(shí)施設(shè)立行為的主體即發(fā)起人來(lái)承擔(dān)。由于發(fā)起人之間的關(guān)系近似于合伙關(guān)系，因此各國(guó)公司立法一般都規(guī)定對(duì)此準(zhǔn)用合伙的有關(guān)規(guī)定，即由發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所生費(fèi)用和債務(wù)負(fù)連帶賠償責(zé)任。至于發(fā)起人相互之間的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)按其約定或投資比例進(jìn)行劃分。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　2.發(fā)起人對(duì)自己過(guò)失行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任

　　發(fā)起人在股份有限公司的設(shè)立過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)善意地履行好作為籌辦人的義務(wù)，使股份有限公司能夠順利地成立。股份有限公司成立后，將依法繼受設(shè)立過(guò)程中所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)。但是，根據(jù)本條規(guī)定，如果發(fā)起人在設(shè)立過(guò)程中，因?yàn)樽约旱倪^(guò)失，而導(dǎo)致股份有限公司的利益受到損害，那么成立后的股份有限公司將有權(quán)要求發(fā)起人賠償這些損失。在實(shí)踐中，公司有權(quán)向發(fā)起人請(qǐng)求損害賠償?shù)那樾沃饕校喊l(fā)起人對(duì)公司所負(fù)擔(dān)的設(shè)立費(fèi)用因?yàn)E用而致使公司受損失;發(fā)起人因設(shè)立公司而得到特別利益或報(bào)酬，使公司利益減少;發(fā)起人用以抵作股款的財(cái)產(chǎn)估價(jià)過(guò)高而令公司受損;等等。值得注意的是，發(fā)起人對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任是一種過(guò)失責(zé)任，即發(fā)起人只對(duì)自己的主觀上存在過(guò)失的行為承擔(dān)責(zé)任。

　　第九十六條　有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開(kāi)發(fā)行股份時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法辦理。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于變更時(shí)股份折合及公開(kāi)發(fā)行股份的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　前提是有限責(zé)任公司依法變更為股份有限公司時(shí);

　　應(yīng)當(dāng)依法將有限責(zé)任公司的資產(chǎn)折合為股份。有限責(zé)任公司經(jīng)法定程序變更為股份有限公司以后，其資產(chǎn)就成為股份有限公司的資產(chǎn)，有限責(zé)任公司的原股東也因此而持有由有限責(zé)任公司的資產(chǎn)折合成的股份。

　　由于有限責(zé)任公司在其運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，既會(huì)有資產(chǎn)，也會(huì)有負(fù)債，而法律規(guī)定股份有限公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額，所以，有限責(zé)任公司的資產(chǎn)，在計(jì)入股份有限公司的股本時(shí)，應(yīng)當(dāng)減去其負(fù)債的部分，即計(jì)入股份有限公司股本的有限責(zé)任公司的資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)是有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)，而不是其資產(chǎn)總額，有限責(zé)任公司的原股東所持有的股份總額，也就應(yīng)當(dāng)是由這些凈資產(chǎn)折合而成的股份總額，而不應(yīng)當(dāng)是由有限責(zé)任公司的資產(chǎn)總額折合而成的股份總額，以確保公司資本的真實(shí)，防止損害其他股東以及第三人的利益。

　　有限責(zé)任公司在變更為股份有限公司時(shí)，可以自行決定注冊(cè)資本的數(shù)額，只要注冊(cè)資本的數(shù)額達(dá)到公司法對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額即可，而不必將其所有的凈資產(chǎn)全部作為股份有限公司的股本。因此規(guī)定，有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，折合的實(shí)收股本總額可以等于或者低于，但不得高于公司的凈資產(chǎn)額。

　　有限責(zé)任公司依法經(jīng)批準(zhǔn)變更為股份有限公司時(shí)應(yīng)當(dāng)依法公開(kāi)發(fā)行股份。依法是指依照股份有限公司設(shè)立發(fā)行股份的全部法律規(guī)定來(lái)辦理。

　　第九十七條　股份有限公司應(yīng)當(dāng)將公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議記錄、監(jiān)事會(huì)會(huì)議記錄、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告置備于本公司。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司有關(guān)公司文件的置備的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　由于股份有限公司股份發(fā)行的公開(kāi)性以及股份轉(zhuǎn)讓的自由性，使得股份有限公司的資本具有高度分散的特點(diǎn)，公司的股東數(shù)量多、分布廣。作為公司的股東，他們有權(quán)對(duì)公司的基本信息以及經(jīng)營(yíng)狀況有一個(gè)全面、客觀的了解，以便依據(jù)這些信息作出自己的判斷，由此來(lái)決定是否依法轉(zhuǎn)讓自己所持有的股份、對(duì)股東大會(huì)決議的事項(xiàng)持何種態(tài)度，另外，他們也有權(quán)了解到公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等公司組織機(jī)構(gòu)的運(yùn)營(yíng)情況，以便依法對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。為了保證股份有限公司股東的上述權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)，規(guī)定股份有限公司應(yīng)當(dāng)將公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議記錄、監(jiān)事會(huì)會(huì)議記錄、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告置備于本公司，以便股東進(jìn)行查閱。另外，這樣也同時(shí)是為了便于有關(guān)主管機(jī)構(gòu)依法對(duì)公司進(jìn)行必要的監(jiān)督。

　　第九十八條　股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)提出建議或者質(zhì)詢(xún)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司股東知情權(quán)的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　在實(shí)質(zhì)上規(guī)定了股東知情權(quán)。股東出席股東大會(huì)、對(duì)審議事項(xiàng)行使表決權(quán)，需要對(duì)公司的相關(guān)情況有一定的了解。然而，股東不直接參與公司的日常管理，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)狀況并不了解，因此需要一定的途徑獲取相應(yīng)的資料。知情權(quán)的規(guī)定就為股東了解公司狀況提供了可能，有利于股東權(quán)益的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)。

　　基于公司的經(jīng)營(yíng)狀況直接關(guān)系到股東的利益，規(guī)定股東有權(quán)就公司經(jīng)營(yíng)提出建議和質(zhì)詢(xún)，有利于集思廣益，公司管理機(jī)關(guān)改善經(jīng)營(yíng)。

　　第二節(jié) 股東大會(huì)

　　第九十九條 股份有限公司股東大會(huì)由全體股東組成。股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司股東大會(huì)組成及法律地位的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　股東大會(huì)是公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)，公司是股東的公司，因此公司必須代表股東的意思。股東大會(huì)僅在重要事項(xiàng)的決策意義上為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，而不能以公司的名義對(duì)第三人為意思表示。[→第37條]

　　第一百條 本法第三十八條第一款關(guān)于有限責(zé)任公司股東會(huì)職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司股東大會(huì)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司股東大會(huì)職權(quán)范圍的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　股份有限公司股東大會(huì)與有限責(zé)任公司股東會(huì)基本相同。[ 第38條]

　　第一百零一條 股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)每年召開(kāi)一次年會(huì)。有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)：

　　(一)董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時(shí);

　　(二)公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)實(shí)收股本總額三分之一時(shí);

　　(三)單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東請(qǐng)求時(shí);

　　(四)董事會(huì)認(rèn)為必要時(shí);

　　(五)監(jiān)事會(huì)提議召開(kāi)時(shí);

　　(六)公司章程規(guī)定的其他情形。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司股東大會(huì)會(huì)議召開(kāi)的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　年會(huì)，即常會(huì)、定期會(huì)議依法一年召開(kāi)一次，對(duì)有限責(zé)任公司公司法沒(méi)有這樣的約束。臨時(shí)會(huì)議的第一項(xiàng)依據(jù)的是公司法第109條;第四項(xiàng)“必要”是指發(fā)生了重大事項(xiàng);第五項(xiàng)是監(jiān)事會(huì)在行使監(jiān)督職權(quán)時(shí)發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題需要股東大會(huì)研究或作出決定的情形;第六項(xiàng)為體現(xiàn)貫徹公司自治原則的兜底法條。

　　按照第109條之規(guī)定，股份有限公司董事會(huì)成員為5-19人，即董事會(huì)最低限人數(shù)不得少于5人;因此章程規(guī)定的董事人數(shù)至少分別為7、9、11、13、15、17、19七個(gè)人數(shù)檔，要保證三分之二的董事人數(shù)為分別為5、6、7、9、10、11、13人。

　　有限責(zé)任公司對(duì)第(二)項(xiàng)未強(qiáng)制規(guī)定必須召開(kāi)股東大會(huì);第(三)項(xiàng)規(guī)定的持股比例仍有稍偏高之嫌。

　　第一百零二條　股東大會(huì)會(huì)議由董事會(huì)召集，董事長(zhǎng)主持;董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長(zhǎng)主持;副董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。

　　董事會(huì)不能履行或者不履行召集股東大會(huì)會(huì)議職責(zé)的，監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集和主持;監(jiān)事會(huì)不召集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司股東大會(huì)召集與主持的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　傳統(tǒng)情形下，由董事會(huì)召集、董事長(zhǎng)主持。但考慮到董事會(huì)與股東發(fā)生利益沖突的情形，規(guī)定了股東請(qǐng)求召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議，意在有利于中小股東利益的保護(hù)。

　　同時(shí)，為防止負(fù)方向上出現(xiàn)問(wèn)題，即股東惡意行使“股東大會(huì)自行召集權(quán)”，法定連續(xù)90日持有股份的要求，即單獨(dú)或會(huì)計(jì)都必須“連續(xù)90日持有10%股份”。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　第一百零三條　召開(kāi)股東大會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)將會(huì)議召開(kāi)的時(shí)間、地點(diǎn)和審議的事項(xiàng)于會(huì)議召開(kāi)二十日前通知各股東;臨時(shí)股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開(kāi)十五日前通知各股東;發(fā)行無(wú)記名股票的，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開(kāi)三十日前公告會(huì)議召開(kāi)的時(shí)間、地點(diǎn)和審議事項(xiàng)。

　　單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開(kāi)十日前提出臨時(shí)提案并書(shū)面提交董事會(huì);董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議。臨時(shí)提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會(huì)職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項(xiàng)。

　　股東大會(huì)不得對(duì)前兩款通知中未列明的事項(xiàng)作出決議。

　　無(wú)記名股票持有人出席股東大會(huì)會(huì)議的，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開(kāi)五日前至股東大會(huì)閉會(huì)時(shí)將股票交存于公司。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司股東大會(huì)會(huì)議通知和股東提案制度的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　本條除對(duì)會(huì)議通知有嚴(yán)格要求外，重要的是增加了股東提案權(quán)，即股東可以向股東大會(huì)提出議案的權(quán)利，立法意思與前條股東的臨時(shí)會(huì)議召開(kāi)權(quán)一致。

　　第一百零四條　股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒(méi)有表決權(quán)。

　　股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司股東表決權(quán)及股東大會(huì)決議多數(shù)的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　第一款，規(guī)定民股東大會(huì)表決實(shí)行一股一權(quán)的原則。同時(shí)明確載明“公司持有的本公司股份沒(méi)有表決權(quán)”。第二款是對(duì)普通決議與特別決議的事項(xiàng)作出了法定。

　　第一百零五條　本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對(duì)外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議的，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集股東大會(huì)會(huì)議，由股東大會(huì)就上述事項(xiàng)進(jìn)行表決。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司重大資產(chǎn)交易、提供擔(dān)保決議程序的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　本條是新增條文。規(guī)定了上述事項(xiàng)屬于股東權(quán)利，而不屬于董事會(huì)，但未載明是否通過(guò)特別決議才有效，需要章程中作出規(guī)定。

　　第一百零六條　股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。

　　本法所稱(chēng)累積投票制，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于董事、監(jiān)事選舉適用累積投票制的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　累積投票制只適用于董事、監(jiān)事選舉，如果采用一權(quán)一票可能形成控股股東操縱選舉。適用累積投票制前提是公司章程作出規(guī)定或股東大會(huì)作出決議。

　　直接投票制，指在行使股東會(huì)表決權(quán)時(shí)，針對(duì)某一項(xiàng)決議，股東只能將其持有股份代表的表決票數(shù)一次性直接投在這些決議上，它體現(xiàn)的是一種由大股東控制公司的權(quán)利義務(wù)對(duì)等的理念。累積投票制則允許股東可以將其在選舉每位董事或監(jiān)事上的表決票數(shù)累加，即股東的總票數(shù)為其持有股份決定的表決權(quán)票數(shù)乘以須選舉的董事或監(jiān)事的人數(shù)，股東可以選擇將總票數(shù)集中投予某一位或幾位候選人名下。這兩種投票制均以“同股同權(quán)”、“一股一權(quán)”為基礎(chǔ)，但在表決票數(shù)的計(jì)算和具體投向上存在根本差異。

　　累積投票制形成于19世紀(jì)的美國(guó)，在20世紀(jì)時(shí)為其他發(fā)達(dá)國(guó)家的公司法所普遍采用。2002年1月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)出臺(tái)的《上市公司治理準(zhǔn)則》第三十一條曾就累積投票制作出過(guò)嘗試性規(guī)定，“在董事的選舉過(guò)程中，應(yīng)充分反映中小股東的意見(jiàn)。股東大會(huì)在董事選舉中應(yīng)積極推行累積投票制度。控股股東控股比例在30%以上的上市公司，應(yīng)當(dāng)采用累積投票制。采用累積投票制度的上市公司應(yīng)在公司章程里規(guī)定該制度的實(shí)施細(xì)則。”但是，由于原公司法采用的是直接投票制，并沒(méi)有關(guān)于累積投票的類(lèi)似規(guī)定，故在推行中遇到很大的阻力。針對(duì)目前上市公司“一股獨(dú)大”比較突出的情況，對(duì)多數(shù)股東濫用表決權(quán)予以限制是十分必要的。因此，為緩沖大股東利用表決權(quán)優(yōu)勢(shì)產(chǎn)生的對(duì)公司的控制，增強(qiáng)小股東在公司治理中的話(huà)語(yǔ)權(quán)，并致力于公司治理結(jié)構(gòu)的完善，現(xiàn)公司法在股份有限公司股東選舉董事、監(jiān)事的問(wèn)題上，明確規(guī)定可實(shí)行累積投票制，為該制度提供了法律上的支撐。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　舉例說(shuō)明：假設(shè)A公司有兩名股東(略去其他小股東的持股情況)，股東甲擁有26股，股東乙擁有74股，如果選3名董事，每位股東可各提名3名候選人。在實(shí)行直接投票制的情況下，甲投給自己提出的3個(gè)候選人每人的表決權(quán)不會(huì)多于26票，遠(yuǎn)低于乙投給其提出的3個(gè)候選人每人74票的表決權(quán)，此時(shí)甲不可能選出自己提名的董事。如果實(shí)行累積投票制，則意味著每股具有等同于待選董事人數(shù)的表決權(quán)(選3人即每股有3票)，那么股東甲總共有78(26×3)個(gè)表決權(quán)，乙擁有222(74×3)個(gè)表決權(quán)。甲如果將他擁有的78個(gè)表決權(quán)集中投給自己提名的一名董事，乙無(wú)論如何分配其總共擁有的222個(gè)表決權(quán)，也不可能使其提名的3個(gè)候選人每人的表決權(quán)同時(shí)多于74票，如此一來(lái)，就可以保障中小股東有可能選出自己信任的董事或監(jiān)事。

　　應(yīng)當(dāng)指出，在全體股東享有累積投票權(quán)的情況下，選舉結(jié)果固然與股東持股數(shù)量有關(guān)，但持股數(shù)量多的股東的選舉策略稍有失誤，就有可能在選舉中慘敗。同樣以前文所舉的A公司為例，假設(shè)此時(shí)的股東甲擁有60股，而股東乙擁有40股，在股東大會(huì)上應(yīng)選出5名董事。甲準(zhǔn)備將300(60×5)個(gè)表決權(quán)平均投于5名候選人身上(即每位候選人獲得60票);而乙通過(guò)某種途徑得知這一情況后，可將200(40×5)個(gè)表決權(quán)按不同比例分別投于5名候選人身上，產(chǎn)生下列投票結(jié)果：

　　甲1-60票，甲2-60票，甲3-60票，甲4-60票，甲5-60票，乙1-67票，乙2-66票，乙3-65票，乙4-1票，乙5-1票這樣，大股東甲只選出了自己提名的兩名董事，而小股東乙卻選出了三名董事。又假設(shè)股東甲事前知曉了股東乙準(zhǔn)備選出三名董事，他通過(guò)適當(dāng)調(diào)整自己的投票策略，仍然可以確保選出自己提名的四名董事，投票結(jié)果可能如下：

　　甲1-73票，甲2-74票，甲3-75票，甲4-76票，甲5-2票，乙1-67票，乙2-66票，乙3-65票，乙4-1票，乙5-1票看似數(shù)字游戲的投票策略，其實(shí)也有一定的規(guī)律可循。根據(jù)美國(guó)公司法學(xué)者威廉姆斯(C.Williams)和坎貝爾(Campbell)的研究，股東運(yùn)用以下公式可以精確地計(jì)算出自己欲選舉特定董事所需的股份數(shù)：X=(Y?鄢N1)/(N2+1)+1　其中，X代表某股東欲選出特定數(shù)額的董事所需的最低股份數(shù)，Y代表股東大會(huì)上享有投票權(quán)的股份總數(shù)，N1代表某股東欲選出的董事人數(shù)，N2代表應(yīng)選出的董事總?cè)藬?shù)。例如，某公司發(fā)行在外的股份總數(shù)為3000股(Y)，股東大會(huì)擬選舉3名(N2)董事。某股東擬選舉自己及其妻子(N1=2)擔(dān)任董事，那么他至少需持有(3000×2)/(3+1)+1=1501股。

　　以上例證說(shuō)明，運(yùn)用累積投票制選舉董事和監(jiān)事的過(guò)程，其實(shí)已不單純是資本實(shí)力互相較量的過(guò)程，更是各股東綜合運(yùn)用自身資本力量與智慧力量、互相競(jìng)爭(zhēng)、互相角逐的過(guò)程。盡管理論上關(guān)于累積投票制本身利弊的探討還在繼續(xù)，但并不妨礙我們?cè)趯?shí)踐中運(yùn)用這一制度來(lái)表達(dá)中小股東的聲音，而這也正是立法者的初衷所在。

　　第一百零七條　股東可以委托代理人出席股東大會(huì)會(huì)議，代理人應(yīng)當(dāng)向公司提交股東授權(quán)委托書(shū)，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于表決權(quán)代理制度的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　表決權(quán)代理上指股東授權(quán)他人(代理人)代表自己，出席股東大會(huì)行使表決權(quán)。

　　第一百零八條　股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，主持人、出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。會(huì)議記錄應(yīng)當(dāng)與出席股東的簽名冊(cè)及代理出席的委托書(shū)一并保存。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司股東大會(huì)會(huì)議記錄制度的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　作成書(shū)面的記錄自然就有證據(jù)的作用，是公司登記機(jī)關(guān)、法院以及仲裁機(jī)關(guān)處理股東間、股東與公司間權(quán)益糾紛的依據(jù)。由于公司對(duì)原法條股東大會(huì)主持人的范圍進(jìn)行了較大擴(kuò)展，因此要求主持人在會(huì)議記錄上簽字。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　第三節(jié)　董事會(huì)、經(jīng)理

　　第一百零九條　股份有限公司設(shè)董事會(huì)，其成員為五人至十九人。

　　董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過(guò)職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

　　本法第四十六條關(guān)于有限責(zé)任公司董事任期的規(guī)定，適用于股份有限公司董事。

　　本法第四十七條關(guān)于有限責(zé)任公司董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司董事會(huì)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司董事會(huì)組成、任期及職權(quán)的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　第一款規(guī)定了人數(shù)為5-19人，應(yīng)為單數(shù)，但未限制偶數(shù)。增加了職工董事，即董事會(huì)中必須有職工代表，值得注意的是，該股份有限公司的職工代表不應(yīng)是公司股東。第三款董事任期不得超過(guò)三年一屆，可連選連任。第四款表明，股份有限公司董事會(huì)職權(quán)與有限責(zé)任公司董事會(huì)職權(quán)相同。

　　第一百一十條　董事會(huì)設(shè)董事長(zhǎng)一人，可以設(shè)副董事長(zhǎng)。董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)由董事會(huì)以全體董事的過(guò)半數(shù)選舉產(chǎn)生。

　　董事長(zhǎng)召集和主持董事會(huì)會(huì)議，檢查董事會(huì)決議的實(shí)施情況。副董事長(zhǎng)協(xié)助董事長(zhǎng)工作，董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長(zhǎng)履行職務(wù);副董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事履行職務(wù)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)產(chǎn)生及職務(wù)履行的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　第一百一十一條　董事會(huì)每年度至少召開(kāi)兩次會(huì)議，每次會(huì)議應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開(kāi)十日前通知全體董事和監(jiān)事。

　　代表十分之一以上表決權(quán)的股東、三分之一以上董事或者監(jiān)事會(huì)，可以提議召開(kāi)董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議。董事長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)自接到提議后十日內(nèi)，召集和主持董事會(huì)會(huì)議。

　　董事會(huì)召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議，可以另定召集董事會(huì)的通知方式和通知時(shí)限。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于董事會(huì)會(huì)議召集和主持的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　董事會(huì)的會(huì)議應(yīng)當(dāng)通知全體監(jiān)事，通知方式應(yīng)在章程中規(guī)定，一般應(yīng)為書(shū)面形式并載明會(huì)議事由，雖然第三款有召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議的可以“另定”通知方式和通知時(shí)限，但最好在章程中預(yù)先作出規(guī)定，以避免為此扯皮。

　　第一百一十二條　董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過(guò)半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過(guò)半數(shù)通過(guò)。

　　董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于董事會(huì)會(huì)議決議機(jī)制的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　一般講，達(dá)到法定比例的董事出席并經(jīng)法定比例的董事表決通過(guò)做出的決議方為有效的董事會(huì)會(huì)議，這涉及了公司法上的“董事會(huì)決議多數(shù)理論”，我國(guó)仍采用法定形式規(guī)定之。

　　有一個(gè)重要問(wèn)題公司法并未作出明確，即“全體董事的過(guò)半數(shù)”，是狹義的還是，廣義概括，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是董事會(huì)全體成員，而非到會(huì)董事人數(shù)。[→第110條、第111條]

　　第一百一十三條　董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)由董事本人出席;董事因故不能出席，可以書(shū)面委托其他董事代為出席，委托書(shū)中應(yīng)載明授權(quán)范圍。

　　董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)會(huì)議所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。

　　董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受?chē)?yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于董事會(huì)會(huì)議出席、記錄及董事對(duì)決議責(zé)任的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　出席會(huì)議的董事必須在會(huì)議記錄上簽字，對(duì)決議負(fù)責(zé)，出現(xiàn)公司損失的要承擔(dān)賠償責(zé)任，這是各國(guó)公司法普遍確認(rèn)的原則，改變長(zhǎng)期以來(lái)國(guó)企領(lǐng)導(dǎo)亂整不負(fù)責(zé)的成規(guī)。第三款董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，違反股東決議、章程自然要承擔(dān)責(zé)任與賠償是自不用說(shuō)的。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　董事的免責(zé)條件，1、有證據(jù)證明曾表明異議;2、表決時(shí)提出異議;3、異議表示記載于會(huì)議記錄。

　　第一百一十四條　股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘。

　　本法第五十條關(guān)于有限責(zé)任公司經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司經(jīng)理。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司經(jīng)理設(shè)置及職權(quán)的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　要求公司應(yīng)當(dāng)設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)聘任對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)。職權(quán)與有限責(zé)任公司第50條規(guī)定一樣，由章程規(guī)定。[ 第50條]

　　第一百一十五條　公司董事會(huì)可以決定由董事會(huì)成員兼任經(jīng)理。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司董事會(huì)成員兼任經(jīng)理的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　第一百一十六條　公司不得直接或者通過(guò)子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款的禁止規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　第一百一十七條　公司應(yīng)當(dāng)定期向股東披露董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員從公司獲得報(bào)酬的情況。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員披露報(bào)酬的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　公司應(yīng)當(dāng)定期披露，不得隱瞞、虛報(bào)。

　　第四節(jié)　監(jiān)事會(huì)

　　第一百一十八條　股份有限公司設(shè)監(jiān)事會(huì)，其成員不得少于三人。

　　監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工通過(guò)職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

　　監(jiān)事會(huì)設(shè)主席一人，可以設(shè)副主席。監(jiān)事會(huì)主席和副主席由全體監(jiān)事過(guò)半數(shù)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會(huì)主席召集和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議;監(jiān)事會(huì)主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由監(jiān)事會(huì)副主席召集和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議;監(jiān)事會(huì)副主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上監(jiān)事共同推舉一名監(jiān)事召集和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議。

　　董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。

　　本法第五十三條關(guān)于有限責(zé)任公司監(jiān)事任期的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司監(jiān)事會(huì)組成、職務(wù)履行、兼任禁止及任期的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　對(duì)于較大公司必須設(shè)主席、副主席，這是公司的新增規(guī)定。監(jiān)事任期不得超過(guò)三年一屆，可連選連任。[ 第53條]

　　第一百一十九條　本法第五十四條、第五十五條關(guān)于有限責(zé)任公司監(jiān)事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事會(huì)。

　　監(jiān)事會(huì)行使職權(quán)所必需的費(fèi)用，由公司承擔(dān)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股份有限公司監(jiān)事會(huì)職權(quán)及行使職權(quán)費(fèi)用的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　[ 第54條 第55條]

　　第一百二十條　監(jiān)事會(huì)每六個(gè)月至少召開(kāi)一次會(huì)議。監(jiān)事可以提議召開(kāi)臨時(shí)監(jiān)事會(huì)會(huì)議。

　　監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。

　　監(jiān)事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過(guò)。

　　監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的監(jiān)事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于監(jiān)事會(huì)會(huì)議的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　新增條文。

　　第五節(jié)　上市公司組織機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定

　　第一百二十一條　本法所稱(chēng)上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于上市公司含義的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　上市公司，依法公開(kāi)發(fā)行股票，并在獲得證券交易所審查批準(zhǔn)后，其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　第一百二十二條　上市公司在一年內(nèi)購(gòu)買(mǎi)、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過(guò)公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于上市公司購(gòu)買(mǎi)、出售重大資產(chǎn)、重大擔(dān)保決議程序的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　必須采用特別決議方為有效。股東大會(huì)決議分為普通決議和特別決議。本條規(guī)定了兩項(xiàng)須經(jīng)股東大會(huì)特別決議通過(guò)的情形：一是上市公司在一年內(nèi)購(gòu)買(mǎi)、出售重大資產(chǎn);二是上市公司擔(dān)保金額超過(guò)公司資產(chǎn)總額30%。

　　中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于上市公司重大購(gòu)買(mǎi)、出售、置換資產(chǎn)若干問(wèn)題的通知》(證監(jiān)公司字[2001]105號(hào))中規(guī)定，“上市公司重大購(gòu)買(mǎi)、出售資產(chǎn)的行為，是指上市公司購(gòu)買(mǎi)、出售資產(chǎn)達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的情形：(1)購(gòu)買(mǎi)、出售的資產(chǎn)總額占上市公司最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并報(bào)表總資產(chǎn)的比例達(dá)50%以上;(2)購(gòu)買(mǎi)、出售的資產(chǎn)凈額(資產(chǎn)扣除所承擔(dān)的負(fù)債)占上市公司最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并報(bào)表凈資產(chǎn)的比例達(dá)50%以上;(3)購(gòu)買(mǎi)、出售的資產(chǎn)在最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度所產(chǎn)生的主營(yíng)業(yè)務(wù)收入占上市公司最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并報(bào)表主營(yíng)業(yè)務(wù)收入的比例達(dá)50%以上。上市公司在12個(gè)月內(nèi)連續(xù)對(duì)同一或相關(guān)資產(chǎn)分次購(gòu)買(mǎi)、出售的，以其累計(jì)數(shù)計(jì)算購(gòu)買(mǎi)、出售的數(shù)額。”新公司法修改后的標(biāo)準(zhǔn)顯然高于中國(guó)證監(jiān)會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)，只要上市公司在一年內(nèi)累計(jì)購(gòu)買(mǎi)、出售的重大資產(chǎn)或者擔(dān)保的金額超過(guò)公司資產(chǎn)總額的30%，就應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)通過(guò)特別決議來(lái)決定，董事會(huì)、高級(jí)管理人員等不得擅自處理。

　　與普通決議經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)的標(biāo)準(zhǔn)不同，重大資產(chǎn)決策權(quán)須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)。這里的“三分之二以上”應(yīng)如何界定? 依據(jù)“特別法無(wú)規(guī)定則適用普通法”的原則，應(yīng)適用民法中的規(guī)定。民法通則第155條規(guī)定，民法所稱(chēng)的“以上”、“以下”、“以?xún)?nèi)”、“屆滿(mǎn)”，包括本數(shù);所稱(chēng)的“不滿(mǎn)”、“以外”，不包括本數(shù)。另外，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法(試行)>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第29條的規(guī)定，也可以作為輔助性參考，“半數(shù)以上”、“2/3以上”均含本數(shù)，“過(guò)半數(shù)”不含本數(shù)。

　　第一百二十三條　上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于上市公司設(shè)立獨(dú)立董事的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　本條創(chuàng)立了上市公司獨(dú)立董事制度，是新公司法修改的重大創(chuàng)新之一。根據(jù)本條規(guī)定，上市公司須設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。

　　目前而言，我國(guó)關(guān)于上市公司獨(dú)立董事制度的規(guī)定，主要體現(xiàn)為國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的特別規(guī)定。這主要是指中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司所作的具體規(guī)定，包括《上市公司章程指引》、《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》、《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于規(guī)范上市公司行為若干問(wèn)題的通知》、《上市公司治理準(zhǔn)則》等部門(mén)規(guī)章中關(guān)于董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的特別規(guī)定。上市公司在遵守《公司法》規(guī)定的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)符合國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在部門(mén)規(guī)章中所作的特別規(guī)定。

　　建立獨(dú)立董事制度是對(duì)我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的一大制度變革。在美國(guó)公司法中，董事可分為內(nèi)部董事與外部董事。在采取兩分法的情況下，外部董事與獨(dú)立董事有時(shí)互換使用。如果采取三分法，董事可以分為內(nèi)部董事、有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事與無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事。其中，只有無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事才可被稱(chēng)為獨(dú)立董事。其中，內(nèi)部董事指兼任公司雇員的董事;有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事指與公司存在實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系的外部董事。獨(dú)立董事則指不在上市公司擔(dān)任董事之外的其他職務(wù)，并與公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨(dú)立作出客觀判斷的利害關(guān)系(尤其是直接或者間接的財(cái)產(chǎn)利益關(guān)系)的董事。由于獨(dú)立董事不兼任公司的經(jīng)營(yíng)管理人員，獨(dú)立董事屬于外部董事的范疇。又由于獨(dú)立董事與公司不存在實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系，獨(dú)立董事又不同于其他外部董事，尤其是股東代表董事。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　所謂獨(dú)立董事是指來(lái)自公司外部，用以制衡執(zhí)行董事，確保公司安全穩(wěn)健運(yùn)行，保護(hù)股東利益不受侵犯的董事。它是從西方國(guó)家的非雇員董事或非執(zhí)行董事發(fā)展而來(lái)的。早在20世紀(jì)30年代,美國(guó)證監(jiān)會(huì)就建議公眾公司設(shè)立“非雇員董事”;80年代,英國(guó)建立了“非執(zhí)行董事促進(jìn)協(xié)會(huì)”。相對(duì)于執(zhí)行董事(內(nèi)部董事)而言,獨(dú)立董事是能夠在比較客觀公正立場(chǎng)上,敢于質(zhì)詢(xún)、批評(píng)甚至公開(kāi)譴責(zé)公司管理層,確保公司遵守良好治理守則的捍衛(wèi)者。在決定公司戰(zhàn)略和政策,保護(hù)股東利益以及增強(qiáng)公司董事會(huì)的效率方面,獨(dú)立董事也能夠發(fā)揮不可替代的作用。目前,在世界大多數(shù)國(guó)家和地區(qū),獨(dú)立董事的作用日益受到重視,其在董事會(huì)中所占的比例也越來(lái)越高。據(jù)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)統(tǒng)計(jì),1999年,美國(guó)董事會(huì)中獨(dú)立董事的比重達(dá)62%,英國(guó)為34%,法國(guó)為29%。美國(guó)上市公司董事會(huì)的席位在20世紀(jì)70年代之前，基本上為內(nèi)部董事所把持。即使偶爾有些公司為外部董事設(shè)有一兩個(gè)席位，外部董事往往由公司總裁的親朋好友擔(dān)任。其結(jié)果是，外部董事對(duì)公司總裁言聽(tīng)計(jì)從，儼然好好先生，無(wú)法發(fā)揮應(yīng)有作用。70年代初的水門(mén)事件丑聞促使美國(guó)證監(jiān)會(huì)要求所有上市公司設(shè)立由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，以審查財(cái)務(wù)報(bào)告、控制公司內(nèi)部違法行為。紐約證券交易所、全美證券商協(xié)會(huì)、美國(guó)證券交易所也紛紛要求上市公司的董事會(huì)多數(shù)成員為獨(dú)立董事。殆至1980年，企業(yè)圓桌會(huì)議、美國(guó)律師協(xié)會(huì)商法分會(huì)不僅要求上市公司的董事會(huì)多數(shù)成員為獨(dú)立董事，而且要求董事候選人的任命完全授權(quán)給由獨(dú)立董事構(gòu)成的提名委員會(huì)。到了90年代，大量經(jīng)營(yíng)效益滑坡的公司的總裁被獨(dú)立董事們掌控的董事會(huì)掃地出門(mén)。在上市公司的董事會(huì)席位中，獨(dú)立董事席位大約為2/3。獨(dú)立董事制度在其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家也得到確立。例如，據(jù)經(jīng)合組織(OEcD)1999年調(diào)查結(jié)果表明，董事會(huì)中獨(dú)立董事所占的比例在英國(guó)為34%，法國(guó)29%。

　　由于獨(dú)立董事獨(dú)立于任何一股東、不在公司內(nèi)部任職、與公司或公司人員沒(méi)有經(jīng)濟(jì)的或家庭的密切關(guān)系等原因，獨(dú)立董事可以不受利益的局限而公平地對(duì)待全體股東、董事和經(jīng)理人員，維護(hù)全體股東和整個(gè)社會(huì)的權(quán)益。除應(yīng)具備公司法和其他相關(guān)法律法規(guī)賦予的職能外，還擁有提議權(quán)、建議權(quán)、發(fā)表權(quán)、獨(dú)立建議權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等職權(quán)。我國(guó)原公司法并未規(guī)定獨(dú)立董事制度，但該制度率先在我國(guó)海外上市公司中試點(diǎn)，后在上市公司中普遍適用。我國(guó)原公司法確定了股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)。監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)均為平行的公司機(jī)關(guān)，同時(shí)對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé);監(jiān)事會(huì)被賦予了法定的監(jiān)督之責(zé)。由于在原公司法制定過(guò)程中，立法者沒(méi)有把獨(dú)立董事制度考慮進(jìn)去，也就不會(huì)為獨(dú)立董事預(yù)留法定監(jiān)督權(quán)限。如此以來(lái)，在上市公司推行獨(dú)立董事時(shí)，似乎存在獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)權(quán)限的碰撞。盡管獨(dú)立董事制度對(duì)于提高公司決策過(guò)程的科學(xué)性、效益性、安全性，加強(qiáng)公司的競(jìng)爭(zhēng)力，預(yù)防公司總裁和其他公司內(nèi)部控制人為所欲為、魚(yú)肉公司和股東利益，強(qiáng)化公司內(nèi)部民主機(jī)制，維護(hù)小股東和其他公