第一章 總 則

　　第一條 為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發(fā)展，制定本法。

　　【釋義】

　　本條是關于公司法立法宗旨的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　公司法是規(guī)定各類公司的設立、活動、解散及其對內對外關系的法律規(guī)范的總稱，是市場主體法。因而本條開誠布公地表明了次修訂公司法的指導思想與目的。

　　第二條 本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。

　　【釋義】

　　本條是關于我國法定的公司種類的規(guī)定。我國公司法上的公司只有有限責任公司和股份有限公司兩類，這樣的規(guī)定是完全符合我國國情的，且也是不同法律體系國家規(guī)定的公司的主流形式。

　　〖評析〗

　　由于這兩公司的投資者都是股東，即我國公司法上的公司都是股份制公司。

　　其他按不同的企業(yè)法而設立的各類經濟組織都不屬于公司的范疇，僅僅是我們常說的企業(yè)，如國營企業(yè)、私營企業(yè)、合伙企業(yè)等等。

　　第三條 公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。

　　有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任;股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。

　　【釋義】

　　本條是關于公司獨立法人地位和股東責任的規(guī)定。

　　公司作為法人組織，必須具備：擁有獨立的財產;獨立的組織機構和能夠獨立承擔民事責任。

　　公司財產是指公司實際擁有的全部財產，包括貨幣金錢、實物等有形財產，也包括工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權、債權、股權等無形財產。還包括通過對外負債、資產收益、經營收益等途徑所取得的財產。

　　股東責任表現為：股東以其認繳的出資額為限對或以其認購的股份為限對公司承擔責任。在此數額范圍之外，股東不對公司承擔責任。

　　〖評析〗

　　本條實質上是現代公司制度的核心，具體表現在：公司一旦依法設立就具有獨立財產和獨立責任。即公司的各種行為由公司依其獨立的財產對外承擔責任，而不由股東承擔，即債權人不能直接要求股東對公司債務承擔責任。例外情形，如果因股東原因造成公司資本不足，或虛假，形成公司獨立法人被否認，從而股東獨立責任賴以成立的邏輯基礎不存在，就可以要求股東在特定情形下承擔公司的責任，以保護債權人、其他股東、公司利益以及公司職工利益。

　　在財產中還包括國家股東的出資，國家股東的出資與其他股東的出資完全一樣，一旦出資完成公司設立，該項國有資產已溶入公司歸屬于公司，故以前所謂的“國有資產保值增值”的觀點是非常錯誤的，在這種理論下，國家股東的出資仍屬于國家，完全不符合現代公司制度的法律規(guī)定與公司設立的必然規(guī)律，故將原《公司法》第4條第3款中的“公司中的國有資產所有權屬于國家”條文規(guī)定作了刪除。只是糾正這一錯誤我們付出了整整12年時間的沉重代價。

　　第四條 公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。

　　【釋義】

　　本條是關于股東權利的規(guī)定。股東權利就是股東權、股權。股權法律關系就是股東基于自己地位與公司之間形成的法律關系。

　　股東因出資而對公司享有的權利稱為股東權，股東權利是綜合性的，既有財產權也具有非財產權如表決權、訴權等，股利分配權是核心。股東權的內容一般包括財產權和管理參與權兩部分，其中財產權是核心，是股東出資的目的所在，管理參與權則是手段，是保障股東實現其財產權的必要途徑。

　　〖評析〗

　　本條雖然是規(guī)定的股東權利，但實際上是進一步糾正以前雙重所有權(終極所有權，即作為出資者——國家同時對公司享有所有權)所導致根本上否定現代公司制度、使得產權關系混亂的實際狀況。公司法是規(guī)定各類公司的設立、活動、解散及其對內對外關系的法律規(guī)范的總稱，是市場主體法。因而本條開誠布公地表明了次修訂公司法的指導思想與目的。#p#分頁標題#e#

　　依照分類標準，依股東權的重要程度為標準，股東權可以分為固有權與非固有權;依股東權行使的方式為標準，股東權可以分為單獨股東權與少數股東權;依股東權行使主體為標準，股東權可以分為一般股東權與特別股東權。對于某一具體的股東權而言，上述分類存在重合，例如本條中規(guī)定的股東資產受益權既屬于自益權，又屬于非固有權、單獨股東權、一般股東權。

　　依股東權行使的目的和內容為標準進行劃分，股東權可以分為自益權和共益權，這是公司法上對股東權最基本的分類。凡以股東自己的利益為目的而可單獨主張的權利，為股東自益權，主要是財產權，如股利分配請求權、剩余財產分配請求權、建設利息分配請求權、新股認購優(yōu)先權、股份買取請求權、股份轉換請求權、股份轉讓權、股票交付請求權、股東名義更換請求權和無記名股份向記名股份的轉換請求權等。股東為自身利益的同時兼為公司利益而行使的權利，為股東共益權，主要是管理權，如表決權、代表訴訟提起權、股東大會召集請求權和召集權、提案權、質詢權、股東大會決議撤銷訴權、股東大會決議無效確認訴權、累積投票權、新股發(fā)行停止請求權、新股發(fā)行無效訴權、公司設立無效訴權、公司合并無效訴權、會計文件查閱權、會計賬簿查閱權、檢查人選任請求權、董事監(jiān)事和清算人解任請求權、董事會違法行為制止請求權、公司解散請求權和公司重整請求權等。但是兩者間的界限并不是絕對的，這是由于某些共益權是作為自益權的手段而行使，從而使此種權利兼具共益權和自益權的特點，例如會計文件查閱權、會計賬簿查閱權和新股發(fā)行停止請求權等即屬此類。股東重大事項決策權是屬于股東共益權的一種權利。

　　第五條 公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。

　　公司的合法權益受法律保護，不受侵犯。

　　【釋義】

　　本條是關于公司經營活動應遵守的事項及公司權益保護的規(guī)定。

　　公司是股東為謀求股東利益最大化而設立的經濟組織。基于公司是一種社會組織，其行為必須遵守一定的社會秩序，依法經營這是對公司經營活動的最基本要求。

　　公司的經營活動應當維護社會公共利益，接受監(jiān)督，履行社會責任。同時公司受法律保護的權利和利益不受任何人侵犯。

　　〖評析〗

　　基于公司的社會責任與商業(yè)組織的本質，已刪除了原《公司法》第14條中“加強社會主義精神文明建設”的規(guī)定。

　　針對公司力量膨脹所帶來的社會弊端，美國的Dodd教授在1932年的文章中率先提出公司對雇員、消費者和公眾負有社會責任。引發(fā)了公司的社會責任問題的爭論。由于其復雜性及其執(zhí)行的困難性，沒有被各國立法所接受，而在美國上世紀80年代在強調公司社會責任的“利益相關者”理論在立法上取得成功。。

　　一般認為，公司的社會責任是指公司不僅對股東負有責任，而且應對股東之外的雇員、債權人、供應商、客戶、社區(qū)經及公共利益負有責任。立法上的這樣規(guī)定有利于預防公司濫用經濟力量，有利于保護利益相關者的合法權益。

　　第六條 設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合本法規(guī)定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司;不符合本法規(guī)定的設立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續(xù)。

　　公眾可以向公司登記機關申請查詢公司登記事項，公司登記機關應當提供查詢服務。

　　【釋義】

　　本條是關于公司設立準則和公眾查詢公司登記權利的規(guī)定。

　　第1款規(guī)定我國有限責任公司或者股份有限公司的設立條件是法定的準則主義，只要符合設立條件就可直接到公司登記機關辦理登記，而不再需要行政審批。第2款是公司設立的例外情形，主要適用金融業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)以及其他特別規(guī)定的行業(yè)公司的設立。[ 其他部門法、特別法]#p#分頁標題#e#

　　第3款是公眾查詢公司主要登記事項(名稱、住所地、法定代表人、注冊資本、公司類型、經營范圍、營業(yè)期限、公司發(fā)起人的姓名或者名稱、股東構成等)的權利。

　　〖評析〗

　　公司設立先后經歷了自由設立、特許設立、核準設立、準則設立等設立主義。準則設立主義是指法律事先規(guī)定設立要件，符合條件的即可申請登記，登記機關并不對申請文件進行實質性的審查，目前已為多數國家所采用。

　　這里存在著一些與原我國公司設立登記(稱開業(yè)登記)不同的是，1、無需行政審批，但要與其他部門法相適應，如證券法，今后外商投資企業(yè)法律法規(guī)以及登記也需要作相應的修改。2、注冊資本的門檻高低與驗資，實際上工商部門已對工商個體戶不作驗資要求。3、對章程不需要統(tǒng)一格式文本，也沒有備案要求，但仍要提交作為登記文件。 《公司登記管理條例(2005修訂)》

　　第七條 依法設立的公司，由公司登記機關發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。

　　公司營業(yè)執(zhí)照應當載明公司的名稱、住所、注冊資本、實收資本、經營范圍、法定代表人姓名等事項。

　　公司營業(yè)執(zhí)照記載的事項發(fā)生變更的，公司應當依法辦理變更登記，由公司登記機關換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。

　　【釋義】

　　本條是關于公司營業(yè)執(zhí)照及其變更的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　值得注意的是，第2款中所列事項中增加了“實收資本”一項，這是與出資繳納出資制度修改相對應的規(guī)定。對于債權人、利益相關者重要的不是注冊資本，而是實際資產以及兌現履行能力，這樣規(guī)定有利于了解公司的真實資本狀況，避免依靠注冊資本不穩(wěn)定狀態(tài)而作出交易判斷。

　　[《公司登記管理條例(2005修訂)》]

　　第22條　公司申請登記的經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定在登記前須經批準的項目的，應當在申請登記前報經國家有關部門批準，并向公司登記機關提交有關批準文件。

　　第23條　公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內容的，公司登記機關有權要求公司作相應修改。

　　第25條　依法設立的公司，由公司登記機關發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司憑公司登記機關核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行賬戶，申請納稅登記。

　　第八條 依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。

　　依照本法設立的股份有限公司，必須在公司名稱中標明股份有限公司或者股份公司字樣。

　　【釋義】

　　本條是關于公司名稱中公司類型的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　公司名稱是成立公司的要件之一，是公司人格特定化的標記。公司名稱具有唯一性、排他性和可轉讓性等法律特征。例如，依照《企業(yè)名稱登記管理條例》的規(guī)定，公司名稱應當由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、公司形式組成。在公司名稱中標明公司類型，可以讓第三人充分了解公司的性質和責任形式，便于第三人進行經營決策，同時也便于行政機關的管理。

　　第九條 有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件。股份有限公司變更為有限責任公司，應當符合本法規(guī)定的有限責任公司的條件。

　　有限責任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責任公司的，公司變更前的債權、債務由變更后的公司承繼。

　　【釋義】

　　本條是關于公司組織變更的規(guī)定。

　　有限責任公司在經營過程中，可能根據發(fā)展的需要，對資金需求量增加，經營模式的擴大與擴張而要求變更為股份有限公司。由于有限責任公司比較封閉，涉及的公眾利益有限，因此變更為股份有限公司在設立條件和程序上需要按照股份有限公司的要求辦理[ 第77條]。#p#分頁標題#e#

　　而股份有限公司變更為有限責任公司，除債權、債務外，還要注意符合股東人數只能在50人(個)以下的規(guī)定。[ 第24條]

　　〖評析〗

　　公司組織變更是指在保持公司法人人格持續(xù)性的前提下，將公司從一種形態(tài)轉變?yōu)榱硪恍螒B(tài)的行為。這樣規(guī)定達到簡化程序、減少費用、保護公司、股東、第三人利益的目標，從而避免先行解散再依法設立的“新公司”的不必要，前期國營企業(yè)改制都采用了這種方法與程序，即變更、核名、注銷原企業(yè)與核準新公司。

　　第十條 公司以其主要辦事機構所在地為住所。

　　【釋義】

　　本條是關于公司住所的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　采用管理中心主義。主要辦事機構所在地，指決定和處理公司事務的機構所在地，是管轄全部公司組織的中樞機構，即俗稱的“公司總部”。

　　住所是公司章程的必備條款之一，也是公司登記的事項之一。載明公司住所有法律意義在于：1、確定訴訟管轄地和法律文書送達地;2、確定登記、稅收等管理機關;3、確定公司債務履行地;4、是涉外民事法律關系中確認準據法的依據之一。[ 《民法通則》第36條，與原《公司法》第10條相同]

　　[ 《公司登記管理條例(2005修訂)》]

　　第24條　公司住所證明是指能夠證明公司對其住所享有使用權的文件。

　　第十一條 設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。

　　【釋義】

　　本條是關于公司章程及其效力的規(guī)定。

　　章程是公司設立必不可少的法律文件，應當依照法律規(guī)定由公司股東共同制定公司章程。[ 第23條、第77條]

　　其效力規(guī)定是強制性條款，不得以任何方式排除與變通。[ 第217條]

　　〖評析〗

　　按照以前發(fā)起設立的作法，以及外商投資企業(yè)的作法，往往先有一個協(xié)議再制定和簽署章程，因此本條涉及到公司法上公司章程理論以及公司章程與公司設立協(xié)議的關系問題。

　　公司章程理論。公司章程是公司必備的由公司的設立人制定的，并對公司、股東和公司的經營管理人員具有約束力的調整公司內部組織關系和經營行為的自治規(guī)則。對于公司章程的性質，有契約說和自治法說兩種觀點。實質上，兩種學說都反映了公司章程的自治性特點。此外，公司章程具有法定性，包括制定的法定性、內容的法定性、效力的法定性、修改程序的法定性。

　　公司章程所具有的法律意義在于：1、公司章程是公司設立的最基本條件和最重要的法律文件。公司的設立程序以訂立章程開始，以設立登記結束。設立一個公司除了必須有法定的股東或發(fā)起人、法定最低資本、組織機構和場所外，還必須制定公司章程，沒有章程公司就不可能成立;其次，公司章程是確定公司權利、義務關系的基本法律文件。公司章程內容涵蓋了公司中的所有重大問題，規(guī)定了公司利益各方的權利和義務從而成為公司的最基本的法律文件;最后，公司章程是公司內部管理的基本法律依據，是公司最重要的自治規(guī)則，是公司有效運行的重要基礎。公司內部管理涉及股東，公司、管理機關及其人員，以及職工等多重利益主體，為平衡各方利益，規(guī)范對內和對外關系，必須制定公司章程，使公司得以正常運轉。因此公司章程是公司活動的根本準則。

　　公司章程與公司設立協(xié)設。

　　公司設立協(xié)議又稱發(fā)起人協(xié)議，是在公司設立過程中，由發(fā)起人訂立的關于公司設立事項的協(xié)議。設立協(xié)議的作用在于確定所設公司的基本性質和結構，協(xié)調發(fā)起人之間的關系及其權利和義務。公司章程是公司賴以存在和活動的基本依據，因此發(fā)起人協(xié)議中往往要將章程中的除法律規(guī)定以外的原則進行約定。

　　兩者的性質不同。設立協(xié)議是任意性文件，通常公司發(fā)起人都會訂立此種協(xié)議。但除了股份有限公司、中外合資公司和中外合作公司外，法律并不強求當事人一定要訂立設立協(xié)議：而公司章程則是必備性文件，任何公司成立都必須以提交章程為法定要件。同時，設立協(xié)議是不要式法律文件，作為當事人之間的合同，主要根據當事人的意思表示形成，其內容更多地體現了當事人的意志和要求;而公司章程則是要式法律文件，除反映當事人的主觀要求之外，更反映和體現法律對公司內外關系的強制性要求，因此，公司章程必須按公司法的規(guī)定制訂，必須包含法定的記載事項，否則將導致章程的無效。#p#分頁標題#e#

　　兩者的效力也不同。從效力的范圍來看，由合同或協(xié)議的相對性決定，設立協(xié)議既由全體發(fā)起人訂立，調整的是發(fā)起人之間的關系，因而只在發(fā)起人之間具有法律約束力;而公司章程調整的則是所有股東之間、股東與公司之間、公司的管理機掏與公司之間的法律關系，其中包括制定章程時的原始股東和章程制定后加入公司的新股東，都受章程的約束。從效力的期間來看，設立協(xié)議調整的是公司設立過程的法律關系和法律行為，因而它的效力期間是從設立行為開始到設立過程終止，公司的成立即意味著協(xié)議的終止;而公司章程的效力則及于公司成立后整個的存續(xù)過程，直至公司完全終止。

　　當然，兩者的差異并不否定二者之間存在內在的密切聯系。公司章程應規(guī)定的主要事項通常也是設立協(xié)議需約定的事項，如公司名稱、注冊資本、經營范圍、股東構成、出資形式、組織機構、增資、減資、合并、分立、終止等事項，不僅是公司章程的法定記載事項，而且也常為設立協(xié)議所約定。發(fā)起人訂立協(xié)議的目的除了約定設立過程中雙方的權利義務、協(xié)調各發(fā)起人的設立行為外，也是為了對未來公司的性質、框架及內外法律關系作出總體的設計。因而公司章程通常是在設立協(xié)議的基礎上根據法律的規(guī)定制成，在沒有爭議和符合公司法的前提下，設立協(xié)議的基本內容通常都為公司章程所吸收，甚至設立協(xié)議的條文為公司章程原封不動地搬用，一般不會發(fā)生二者間的矛盾和沖突。

　　對于小型有限責任公司，不有必要制作設立協(xié)議書，或者在設立協(xié)議中沒有必要過多約定章程的內容，直接起草章程即可，設立協(xié)議可以是出資協(xié)議，有些必要需要說的內容可以放在其中。。

　　第十二條 公司的經營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經營范圍，但是應當辦理變更登記。

　　公司的經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經批準的項目，應當依法經過批準。

　　【釋義】

　　本條是關于公司經營范圍及其變更的規(guī)定。

　　公司的經營范圍是公司章程的絕對必要記載事項之一，經營范圍的選擇，由公司設立人在法律許可的范圍內自主選擇。通過修改公司章程，可以變更經營范圍，但同時應當依照本條第1款的規(guī)定辦理變更登記。公司的經營范圍屬于應當登記事項，只有將變更后的經營范圍予以登記，才能使其生效，并便于第三人知悉，從而和出相應的經營判斷。

　　〖評析〗

　　應當說，除法律有強制性規(guī)定的外，經營范圍的約定已沒有我國由計劃經濟轉入商品經濟的改革初期的那樣重要程度，同時也得到了雙軌制的深刻教訓，因而超過經營范圍的“越權無效”原則已被立法所摒棄。只是要讓公眾了解公司的行業(yè)，加之某些行業(yè)還實行資質管理，故公司高管人員和業(yè)務執(zhí)行人仍受經營范圍的拘束。

　　[ 《公司登記管理條例(2005修訂)》]

　　第22條　公司申請登記的經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定在登記前須經批準的項目的，應當在申請登記前報經國家有關部門批準，并向公司登記機關提交有關批準文件。

　　第23條　公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內容的，公司登記機關有權要求公司作相應修改。

　　第24條　公司住所證明是指能夠證明公司對其住所享有使用權的文件。

　　第25條　依法設立的公司，由公司登記機關發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司憑公司登記機關核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行賬戶，申請納稅登記。

　　第十三條 公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。

　　【釋義】

　　本條是關于公司法定代表人的規(guī)定。

　　法定代表人必須是法人組織的負責人，能夠代表法人行使職權。[ 《民法通則》第38條]#p#分頁標題#e#

　　法定代表人由公司章程確定，可以由董事長、執(zhí)行董事或者經理中的一人擔任。董事長適用設有董事會的公司，執(zhí)行董事適用小型不設董事會的有限責任公司，經理原則上適用董事長(執(zhí)行董事)兼任經理的情形。

　　〖評析〗

　　之所以稱之為“法定代表人”是由于其行為構成代表行為，而不是“代理行為”。代表行為有三個必要構成條件：1、具有代表身份，即公司產生并經工商登記公示;2、以公司法人的名義，即法定代表人的行為是為公司利益而從事的行為工商;3、在授權范圍內，即不能超越公司章程授權范圍。符合構成要件的行為由公司負責，否則由法定代表人本人承擔后果。

　　目前，雖然規(guī)定中沒有了以前規(guī)定的一人制，但現行法定代表人制度仍只能一人擔任，只是擴大了人選范圍，今后可能實行復數代表制。

　　[ 《公司登記管理條例(2005修訂)》]

　　第十四條 公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。

　　公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。

　　【釋義】

　　本條是關于分公司、子公司設立以及法律地位的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　依現習慣，公司依據內部經營機構管轄關系可分為總公司(本公司)、分公司。分公司是總公司的不具有法人資格的分支機構或附屬機構。

　　而子公司具有法人資格，總公司是子公司的母公司，子公司的設立必須符合公司法的設立條件與程序規(guī)定。母公司擁有另一公司一定比例以上的股份，并能夠對該公司的經營實際控制;子公司的半數以上的股份受其他公司的控制。

　　[ 《公司登記管理條例(2005修訂)》]

　　第七章　分公司的登記

　　第46條　分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構。分公司不具有企業(yè)法人資格。

　　第47條　分公司的登記事項包括：名稱、營業(yè)場所、負責人、經營范圍。

　　分公司的名稱應當符合國家有關規(guī)定。

　　分公司的經營范圍不得超出公司的經營范圍。

　　第48條　公司設立分公司的，應當自決定作出之日起30日內向分公司所在地的公司登記機關申請登記;法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定必須報經有關部門批準的，應當自批準之日起30日內向公司登記機關申請登記。

　　設立分公司，應當向公司登記機關提交下列文件：

　　(一)公司法定代表人簽署的設立分公司的登記申請書;

　　(二)公司章程以及加蓋公司印章的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》復印件;

　　(三)營業(yè)場所使用證明;

　　(四)分公司負責人任職文件和身份證明;

　　(五)國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

　　法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定設立分公司必須報經批準，或者分公司經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定在登記前須經批準的項目的，還應當提交有關批準文件。

　　分公司的公司登記機關準予登記的，發(fā)給《營業(yè)執(zhí)照》。公司應當自分公司登記之日起30日內，持分公司的《營業(yè)執(zhí)照》到公司登記機關辦理備案。

　　第49條　分公司變更登記事項的，應當向公司登記機關申請變更登記。

　　申請變更登記，應當提交公司法定代表人簽署的變更登記申請書。變更名稱、經營范圍的，應當提交加蓋公司印章的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》復印件，分公司經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定在登記前須經批準的項目的，還應當提交有關批準文件。變更營業(yè)場所的，應當提交新的營業(yè)場所使用證明。變更負責人的，應當提交公司的任免文件以及其身份證明。

　　公司登記機關準予變更登記的，換發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》。#p#分頁標題#e#

　　第50條　分公司被公司撤銷、依法責令關閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照的，公司應當自決定作出之日起30日內向該分公司的公司登記機關申請注銷登記。申請注銷登記應當提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請書和分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。公司登記機關準予注銷登記后，應當收繳分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。

　　第十五條 公司可以向其他企業(yè)投資;但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人。

　　【釋義】

　　本條是關于公司轉投資對象與行為限制的規(guī)定。

　　取消了“不得超過公司凈資產50%”的限制規(guī)定，但不得實施無限責任或連帶責任的轉投資行為。

　　〖評析〗

　　轉投資，公司為獲取能夠產生收益(或更)的財產、資產或權益而依法投資于他公司的行為。

　　原《公司法》對投資比例作了“不超過凈資產50%”的規(guī)定。問題在于：1、這樣的限制不能轉投資兩個公司以上;2、實際上都做不到，或處于違法狀態(tài);3、原驗資或審計的真實性存在瑕疵。[ 原《公司法》第12條]

　　但書規(guī)定，較科學，符合實際，也規(guī)范與保護了公司投資行為。

　　第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

　　公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

　　前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

　　【釋義】

　　本條是關于公司轉投資以及對外擔保決議程序的規(guī)定。[ 原《公司法》第60條第3款]

　　〖評析〗

　　本條規(guī)定是公司重大經營決策方面，最常見最容易發(fā)生公司內部爭議的行為，需要由法律作出規(guī)范。問題是第2款的“過半數通過”是否符合實際，一般講未過半數沒有效力，不能形成決議，而章程中能否規(guī)定2/3以上或者更高，從法條上看是不行的，理論上講應當允許借以保護持異議股東的利益。

　　中華人民共和國公司法(1993年版及99、04年修改版)

　　第60條 董事、經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。

　　董事、經理不得將公司資產以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲。

　　董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。

　　最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋

　　第4條　董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。

　　【問題】按照第16條規(guī)定，公司對外擔保，有兩個必備條件：一是要有公司章程的規(guī)定，二是要經過董事會或者股東會、股東大會的同意。對這一規(guī)定，存在兩個問題：

　　第一，如果公司章程沒有規(guī)定，但是股東會同意公司對外提供擔保，這是否違反第16條的規(guī)定?股東會有修改公司章程的權力，股東會同意公司對外提供擔保，是否視同公司章程的規(guī)定?

　　第二，債權人在接受公司提供的擔保之前，是否有義務審查擔保人公司的章程及董事會、股東會的決議，看看是否符合公司法第16條的規(guī)定?如果債權人有這個責任，是不是不符合市場的效率原則?對于一份形式完整、公司印章及行為人簽名齊備的擔保文書和擔保合同，債權人是否可以推定是符合公司章程、并經公司董事會或股東會同意的行為?

　　1、如果公司章程中沒有關于公司向其他企業(yè)投資或為他人提供擔保應由哪級機構決議的規(guī)定(比如以前成立的公司章程中，根本沒有考慮這個問題，現在又沒有修改章程)，那公司要對外投資或者單位，該由誰說了算?#p#分頁標題#e#

　　2、如果章程有規(guī)定，但公司在對外投資或者擔保時，提供了虛假的決議，第三人如何能查明該決議的真假?如果未查出是假的，但已經發(fā)生的投資行為和擔保行為是否有效，如果無效，公司承擔什么責任，如何保護善意第三人的合法權利?

　　全國28個城市中級人民法院

　　“公司法理論與審判實務”研討會綜述

　　自1994年7月1日《中華人民共和國公司法》施行以來，公司已經成為我國企業(yè)的主要形式。因為公司設立、公司人格、公司治理、公司擔保、股東權利、公司債務、公司解散等問題引起的訴訟案件，在人民法院的民商事審判中，占有相當大的比例，且在公司法適用中出現了許多疑難問題和熱點問題。11月27日至28日，全國28個城市中級人民法院在福建省三明市中級人民法院召開“公司法理論與審判實務”研討會，針對公司法適用中的難點和熱點，尋求可行的司法對策，并對正在修訂中的公司法提出建議。記者力求梳理討論中涉及的問題點，把相應的司法對策和立法建議展示給讀者。

　　股東資格認定

　　在審理公司案件特別是股權轉讓、股東瑕疵出資責任及股東權糾紛中涉及較多的往往是股東資格的確認問題，而公司法對此的規(guī)定又十分籠統(tǒng)、原則，因此，在我國公司法律制度未作修改或補充之前，如何解決股東資格的認定問題，對正確解決和合理處理公司訴訟糾紛相關問題具有重要的意義。

　　債權人主要根據工商部門的登記情況來認定股東資格，工商登記對股東權利具有何種意義?

　　哈爾濱中院民三庭和廣州中院胡煒東、寧建文：

　　工商登記屬于宣示性登記，僅有證權功能，第三人有理由信賴登記材料的真實性，如果登記有瑕疵，按照商法外觀主義原則，第三人仍可認為登記是真實的，并要求所登記的股東按登記的內容對外承擔責任。因此，工商部門對公司股東的登記在股東資格認定時具有相對優(yōu)先的效力，但不具有決定性的效力。

　　確定公司內部有爭議的股東資格時，如何解決是否實際出資與是否取得股東資格的關系?

　　哈爾濱中院民三庭：

　　在授權資本制的立法模式下，股東資格并不完全因出資而取得，當股東身份的其他形式要件具備時，其股東身份應當確認;公司及其他已出資股東可以依法追究其出資違約責任，令其在一定期限內填補出資，否則公司有權剝奪其股東資格。這種模式可以在司法實踐中借鑒。

　　濟南中院：

　　只有在該股東既未按約出資，又未按章程實際行使和享有股東權利，并缺少成為公司股東的真實意思表示時，其股東資格才不予認定，其應繳實際出資額應由其他設立人補交，以保證注冊資本的充足和真實。

　　在冒名出資與隱名出資情形下，股東資格如何認定?

　　濟南中院：

　　如果實際出資人或盜用人僅僅是為了規(guī)避法律對一人公司的禁止性規(guī)定，在否定冒名者或被冒名者股東名分的同時，也應當否定公司的法人資格，按實際出資情況確認公司為獨資企業(yè)或個體工商戶，由實際經營人對其債務承擔無限責任。

　　寧波中院民三庭陳文岳、趙江濤：

　　若冒名者的行為未使成立的實體構成一人公司，則不宜認定公司成立無效或強制其解散，而應收繳該部分股權，通過拍賣或者由其他股東認購等方式，確定新的投資人為公司股東。

　　與會代表：

　　在隱名出資情況下，在公司內部發(fā)生股東權確認糾紛時，應當按其雙方協(xié)議，確認實際的出資人為股東，特別是在有限責任公司半數以上的其他股東明知實際出資人的出資，并且公司一直認可其以實際股東的身份行使權利的，如無其他違背法律規(guī)定的情節(jié)，可以確認實際出資人對公司享有股權。對公司以外的債權人而言，除債權人知道或應當知道掛名人與出資人的真實約定外，掛名股東仍應當對外承擔股東責任，對因此所遭受的損失可根據掛名協(xié)議向實際出資人追償。#p#分頁標題#e#

　　股權轉讓情形下如何認定股東資格?

　　寧波中院民三庭陳文岳、趙江濤：

　　1.在公司內部，由于法律未規(guī)定股權轉讓合同的成立、生效需經特殊的批準、登記手續(xù)，故在股東會通過股權轉讓決議后，股權轉讓合同經雙方簽字即生效，對公司的出資份額同時轉移至股權受讓方。在股權已轉讓但尚未變更登記的情形下，受讓方有權向公司主張實質性的股東資格，公司不得再以股東名冊、公司章程或工商登記來對抗或主張免責。2.對于公司外部，如果在工商登記文件中列明的股東仍未變更，而工商登記對外具有公信力，所以，善意第三人此時仍可信賴股權出讓方為公司股東，并且不應因此種信賴而蒙受損失。比如，若股權出讓方的債權人在此階段要求變賣該股權來抵債，股權受讓方仍不得以此來對抗該債權人，而只能以出讓方履行不能或瑕疵履行為由追究其違約責任。

　　股東代表訴訟

　　作為保護小股東權益的一項重要司法制度，股東代表訴訟已為現代兩大法系國家所普遍接受，并成為公司法中保護小股東權利的一種特殊救濟方式。實踐中，少數股東提起的股東代表訴訟案件已經開始出現，且有蔓延之勢。最高人民法院也已明確要求，人民法院對于股東代表訴訟案件應當立案受理。但是，由于目前缺乏立法支撐和司法經驗借鑒，此類案件的審理難度不言而喻。

　　股東代表訴訟程序上有何特點?

　　鞍山中院民三庭：

　　股東代表訴訟應設立訴訟前置程序。當股東發(fā)現公司利益受侵犯時，應當首先向公司監(jiān)事會要求糾正，只有在這一措施未達效果時，才能起訴。監(jiān)事會對股東申請的答復期限，應限制在60日以內。這一前提條件也有例外情況：當有關財產即將被轉移、有關權利的行使期間或訴訟時效即將超過，適用訴訟前置程序可能導致救濟措施拖延的，應當允許股東直接向法院提起代表訴訟。提起訴訟后，應將有關訴訟事宜及時通知公司。

　　為防止股東濫訴而破壞公司正常生產秩序或損毀公司商譽，應對原告資格進行哪些必要限制?

　　鞍山中院民三庭：

　　股東在起訴前持有公司股份的時間應以不少于6個月為宜。

　　廣州中院田繪：

　　可以在起訴股東人數或持股比例上進行選擇限定，并考慮不當行為發(fā)生后持有股票的原告的善意程度。濟南中院：目前應以允許持有股份有限公司已發(fā)行股份總數0.5%或1%以上的股東提起代表訴訟為宜。鞍山中院民三庭：在實踐中，如果股東存在以下三種情形，則應認定其不具備原告主體資格：一是股東提起代表訴訟，是為了謀取與自己持股比例不成正比的私利，或者是為了謀取其所在公司的競爭對手的利益;二是提起訴訟的股東曾經參加、批準或默許所訴的不正當行為;三是以損害公司或者其他股東的利益為代價，通過提起代表訴訟謀取一己私利。

　　在股東代表訴訟中，公司是實質上的原告，案件的處理結果與其有著直接的利害關系，必須參加訴訟。如何界定公司的訴訟地位?

　　鞍山中院民三庭、廣州中院趙乘勇：

　　宜將公司列為無獨立請求權的第三人。

　　汕頭中院民二庭：

　　公司應作為一種新型的第三人參與訴訟。濟南中院：公司在代表訴訟中的地位與代位行使債權法律關系中的被代位人的地位頗為相似，要解決這一問題則必須對我國現行的民事訴訟法律主體框架作出修正。

　　為了防止股東代表訴訟被濫用，減少不正當的股東代表訴訟，法律可以賦予被告向法院申請原告提供訴訟擔保的權利。如何行使這一權利?

　　汕頭中院民二庭：

　　被告在提出申請時應當證明存在下列情況之一：原告所提起訴訟的事由不存在或不可能發(fā)生;原告所起訴的被告沒有參與被起訴的行為;原告提起訴訟時具有惡意的其他情形。

　　廣州中院趙乘勇：

　　股東所提供的擔保可以采取保證人予以擔保的方式，也可以是現金或流通證券的方式。在股東代表訴訟期間，如果原告股東所持股份下降，并跌至法定最低限額的，原告股東可以不再被要求提供擔保。#p#分頁標題#e#

　　股東通過股東代表訴訟獲得勝訴后，其利益歸誰?

　　鎮(zhèn)江中院民二庭：

　　由于股東代表訴訟的直接目的不是基于個人利益而是為了公司的利益，股東是以公司代表人的身份進行訴訟，因而勝訴所得賠償或利益恢復都直接歸屬于公司，而非為股東個人所獨享。

　　三明中院研究室：

　　股東代表訴訟中如被告敗訴，被告所得的收益應視為不當得利，且應賠償基于侵權所造成的公司全部財產上的損害;如果被告明知且惡意地違背其對公司的義務而造成損害，還可以課以懲罰性的罰款。不過，在公司因為被告的違法行為獲利時，被告也可以主張損益相抵，將公司的獲利從損害責任中扣除。

　　原告是否可以從被告處獲取賠償?若原告股東敗訴，原告股東是否應對公司及被告承擔賠償責任?

　　與會代表：

　　原告股東代表公司進行訴訟，實質處于公司代理人的地位，代理行為的權利和義務直接歸屬于被代理人，因此，原告股東只能要求公司支付其支出的必要費用及報酬，而無權從被告處直接獲得賠償。若原告股東敗訴，只有在其存在惡意的情況下，才承擔賠償責任，這樣才能使保護中小股東利益與防止濫訴達到一致。

　　公司組織和治理機構

　　我國公司法第一百一十一條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！痹摋l雖然對瑕疵股東會決議有所涉及，但是相對于審判實務中出現的問題而言卻過于簡單。

　　瑕疵股東會決議之訴的管轄如何確定?對瑕疵股東會決議之訴是否應進行限制?

　　福州中院民二庭：

　　對于上市公司因瑕疵股東大會決議引起的糾紛案件可以參照《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》“受理與管轄”部分中的有關規(guī)定的精神，統(tǒng)一由上市公司注冊所在地中級人民法院管轄。

　　西安中院：

　　應限制瑕疵股東會決議之訴，限制內容包括：1.對撤銷之訴提出時間的限制。應參照國外立法例，設立除斥期間制度，促使當事人在法定期限內行使撤銷權，如不行使，則自然喪失。未來立法應參考國外立法例，將公司法上的撤銷權限定為2個月較妥。對于該除斥期間起算點，以當事人知道或應當知道股東會決議存有瑕疵之時來確定較恰當。2.立法應予明確禁止明知股東會決議存有可撤銷之瑕疵，但在會議期間卻故意不提出異議，會后才向法院提出撤銷之訴的股東的撤訴權。3.為了防止個別股東濫用訴權，應對那些針對顯著輕微并無法影響股東會決議實質內容的瑕疵而提出的撤銷之訴予以禁止。為強化這一限制，立法上還應設立提起撤銷之訴的擔保制度，以增強撤銷之訴提起者的責任意識，減少其濫用訴權、圖謀不當利益的機會。

　　我國公司法雖然對董事的義務和責任做了些規(guī)定，但還不夠詳細，以致審判實踐中做法不一。

　　在董事需要對公司承擔賠償責任的情況下，賠償范圍如何確定?特別是公司因犯罪被處罰金能否納入董事賠償范圍?

　　鎮(zhèn)江中院民二庭：

　　公司因犯罪被處罰金不能納入董事賠償范圍。因為罰金作為刑事責任的方式是一種嚴格的、絕對的個人責任，只能由犯罪主體來承擔，具有不可替代性。這種刑罰方式不能轉化為我國公司法第六十三條規(guī)定的應由董事、監(jiān)事、經理承擔的公司受到的損害。

　　三明中院研究室：

　　罰金是刑罰的一種，罰金收入歸于國家，而不能歸于受害人，這是一項傳統(tǒng)的刑事政策。公司無權從罰金中獲得利益，公司因董事行為所受到的損失，只能從向董事主張民事賠償中獲得補償。

　　公司為股東擔保的效力

　　公司為股東擔保的效力問題，是司法實踐中爭論比較大的問題，各地法院對此類擔保效力的認定和處理也不很相同，其原因是對公司法第六十條第三款和《最高法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四條的規(guī)定理解不同。#p#分頁標題#e#

　　公司是否具有對外擔保的能力?

　　武漢中院民三庭：

　　在公司法人制度下，公司具有權利能力，是不同于股東的另一個民事主體。公司的權利能力意味著公司可以以自己的名義享有權利、承擔義務和責任，這其中當然也包括了對外擔保的權利能力問題。

　　三明中院研究室：

　　如果說禁止公司為他人提供擔保是為了保護公司股東利益及債權人利益，為了保護公司資本維持原則，那么，這一理由同樣適用于非公司的企業(yè)法人。以此推理，企業(yè)法人對他人提供擔保均應當受到禁止。這不但將使擔保法所規(guī)定的擔保制度形同虛設，而且也不符合當前我國經濟生活的實際，還會使企業(yè)的主要債權人銀行的利益遭受重大損失，甚至危及銀行的生存。因此，一概否認公司對外擔保能力的觀點是有害的。

　　董事會決定以公司名義對外提供擔保，是否有效?

　　佛山中院：

　　對董事會決定提供擔保的效力，應對有限責任公司與股份有限公司進行區(qū)分：股份有限公司董事會決定提供的擔保無效;有限責任公司董事會決定提供的擔保，如無法律規(guī)定的其他導致合同無效情形的，應認定擔保合同有效。

　　武漢中院民三庭：

　　從立法目的來看，公司法第六十條第三款的規(guī)定僅在于防止董事、經理濫用個人權力，也即以此防止董事、經理個人與其利益相關的股東或者任何親朋好友，進行與公司可能存有抵觸利益的不正當的擔保交易，并非在于限制公司董事會的權能。因此，董事會決定的擔保應為有效。

　　對于一份形式完整、公司印章及行為人簽名齊備的擔保文書和擔保合同，司法實踐中一般認定是公司行為。但是如果在公司對外擔保的糾紛中，公司以該行為系董事、經理的個人決定為由提出擔保無效，該如何認定?

　　一些與會代表：

　　可以適用合同法第四十九條表見代理的規(guī)定和第五十條代表人越權行為效力的規(guī)定，認定擔保有效。

　　武漢中院民三庭：

　　債權人在接受此類擔保時，必須向公司索要意志機關同意提供此類擔保的決議文件，以此證明此類擔保的提供，決非董事、經理個人行為所致，以盡到善意人應盡的注意義務。否則，僅憑外在獲得的公司印章、有關身份證明或營業(yè)執(zhí)照，仍不足以證明此類特殊擔保的合法有效性。對于僅有公司法定代表人簽字而無公司集體機關決議批準的此類擔保，也應作無效處理。當然，出于保護善意第三人，建議在公司法修改時，規(guī)定公司董事、經理未經授權的擔保并不當然無效，除非相對人就此應知或明知。這樣合同法和公司法即可達成一致，第三人可以公司的董事、經理的行為為表見代理進行抗辯。

　　濫用公司人格與公司人格否認

　　司法實踐中，濫用公司人格的現象十分突出，對此，應適用公司人格否認制度，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東對公司債權人或公共利益直接負責。但目前公司法沒有相應規(guī)定。因此，這一問題成了審判實踐中的熱點和此次研討會的重點。

　　認定濫用公司人格應具備哪些要件?

　　珠海中院徐素平：

　　應具備五個要件：1.公司的設立程序合法，公司取得獨立的法人人格。2.存在著控制股東，而判斷是否為控制股東應著重考慮該股東對公司組織和運營中的重大問題是否擁有實質性的決策權。3.有濫用公司人格的行為。在判斷濫用行為時，應著重參考以下因素：(1)控制股東以其意志取代公司的意志，任意混同、處置公司財產;(2)公司沒有完整合法的運作記錄和財務記錄;(3)控制股東利用公司的有限責任，以達到逃避債務或其它責任的目的，損害他人或社會利益。4.控制股東以被操縱公司名義表現為被操縱公司的行為。5.公司人格濫用行為產生了逃避法律和契約義務、損害他人利益的結果。

　　股東濫用公司人格的責任有何特點?#p#分頁標題#e#

　　鄭州中院民三庭：

　　1.股東直索責任主要是為了保護債權人的利益而設的，在性質上是一種民事責任，是私法上的責任，而非行政責任或刑事責任。2.股東直索責任是公司責任的補充。一方面，股東對債權人承擔直接責任并不排除公司自身對公司債權人的償付義務;另一方面，如果公司具有足夠的資產清償債務，債權人也沒有必要要求股東直接承擔公司債務。3.股東直索責任不等于個人侵權責任，債權人直接向股東提出請求時，并不排除公司對債權人應負的責任，也并不意味著公司的責任完全轉化為個人的侵權責任。

　　對于因濫用公司人格而被追究個人責任的股東，其個人責任應為何種具體形態(tài)?

　　鄭州中院民三庭：

　　股東應對債權人承擔補充賠償責任，即先由公司向債權人承擔責任，在公司資產不足以清償債務時，再由濫用公司人格的股東承擔無限責任。

　　公司人格否認規(guī)則與訴訟程序是否有關聯?關聯性如何?

　　武漢中院研究室：

　　雖然公司人格否認的效力僅存在于實體法中，但公司人格否認規(guī)則的具體適用卻與訴訟程序法密切相關，這一規(guī)則必須依賴訴訟程序才能最終實現。與公司人格否認規(guī)則相關聯產生的訴訟法上的問題，大致可分為兩類：一類問題是當這一規(guī)則被適用于實體法時，其宗旨在訴訟中是如何被當事人作為理由提出主張和進行抗辯的;另一類問題是訴訟法上的法律關系問題，即一方所受的判決之效力(既判力和執(zhí)行力)可否擴大到他方，并由此而引發(fā)一系列問題。

　　在公司與公司混同時適用公司人格否認規(guī)則進行訴訟，如何確定被告?

　　三明中院林承日、吳登龍：

　　當前有兩種意見，一種是單一體說，此說認為，如果新舊兩個公司無論名稱上還是實質上都被認定為完全相同，在訴訟程序上即可作為單一實體來看待，新舊兩公司可理解為一個當事人，對其中一個公司的裁判，其執(zhí)行效力及于另一公司;另一種是復合體說，此說認為，在公司法人人格被濫用的場合，公司與其背后者或新舊兩公司都為當事人，但是以復合的特別當事人形態(tài)出現。我們認為，無論是“單一體說”還是“復合體說”，都應當從有利于保護當事人訴訟權利的角度確定案件的被告，而要達此目的，就應該將需要承擔責任的公司和濫用公司人格的股東，或者將混同的所有公司都列為被告，并且賦予訴訟當事人的權利。

　　通常提出濫用公司人格訴求的是債權人，若以“誰主張誰舉證”這一簡單原則要求債權人，無疑會使原被告雙方的證明責任分配不公，影響債權人主張權利。如何解決濫用公司人格案件的舉證責任?

　　三明中院林承日、吳登龍和珠海中院徐素平：

　　對主張被告濫用公司人格的原告，可以適用“初步證據規(guī)則”，即原告方提供一定程度的證據證明被告存在機構或者財產或者業(yè)務方面混同的事實，如兩個公司一塊牌子、一套人馬等形式上的證據，即為滿足舉證責任要求，然后由被告舉證證明不存在濫用公司人格情形。如果被告不能舉證，則支持原告的主張。這樣既照顧到了雙方利益的平衡，也符合證據法的一般原理。

　　在法院生效法律文書確認公司承擔債務清償責任后，債權人在申請強制執(zhí)行期間，發(fā)現該承擔債務的公司存在濫用公司人格的行為而應追究股東或者混同公司的責任時，法院可否徑行裁定否認被執(zhí)行的公司及關聯公司的法人資格，而直接根據債權人的申請追究股東或者混同公司的責任?

　　三明中院民二庭：

　　股東或者公司是否存在濫用公司人格的行為，必須通過一定的程序證明。必須賦予被追究責任股東和公司舉證、質證、辯論、上訴的權利，這只有通過訴訟程序才能解決，執(zhí)行程序是無法承擔這一功能的。

　　公司解散

　　我國公司法及相關行政法規(guī)對公司由行政機關強制解散有詳細規(guī)定，但是對股東特別是中小股東強制解散公司的請求權問題則沒有規(guī)定，這在經濟生活和司法實踐中都產生了許多問題。#p#分頁標題#e#

　　在哪些情形下股東有權申請解散公司?

　　南京中院：

　　股東有權申請解散公司有四種情形：1.公司事務陷于僵局;2.股東遭受不公正的欺壓;3.公司資產正在被濫用或浪費;4.公司人格被用于不正當目的。

　　應如何設計股東申請解散公司的訴訟程序?

　　重慶一中院郭瑞、賀少鋒：

　　1.關于訴訟性質、案由及管轄。解散公司之訴應該既非給付之訴，又非確認之訴，而只能是變更之訴;案由應統(tǒng)一為“公司解散糾紛”，屬最高人民法院公布的《民事案件案由規(guī)定(試行)》中第二部分“權屬、侵權及不當得利、無因管理糾紛”中“股權類糾紛”的一項;案件應由公司住所地法院管轄比較恰當。2.當事人主體資格的界定。解散公司之訴的原告是股東自然無疑，對提起訴訟的股東的持股數量應規(guī)定一個下限，如至少應持有公司10%以上股份。訴訟的被告則應為公司，并以與判決結果有“法律上的利害關系”的其他股東為第三人。3.具體裁判程序設計?？梢酝ㄟ^調解的方式，促使其他股東購買原告股東的股權，以調解方式結案;如果調解不成，法院支持了原告的訴訟請求，判令強制解散公司，隨之而來的必然是對公司財產進行清算，因此，可以利用判決的形式判決解散公司;如果二審維持一審判決或當事人沒有上訴，再行裁定清算義務人組織清算，并根據清算結果，按照當事人的持股比例進行最終分配。

　　中國政法大學趙旭東教授(新公司法修改小組成員)上的新公司法培訓課，他認為公司違反章程規(guī)定對外投資和擔保是無效的。在他主編的《新公司法條文解釋》(人民法院出版社)也是這樣的觀點。

　　從債權人有審查擔保人章程和董事會、股東會決議的義務出發(fā)，在公司作為擔保人時，無疑排除了表見代理行為及代表人行為在此類合同中適用的余地，公司違反章程對外提供的擔保無效是當然的?？雌饋?，公司法對公司提供擔保的行為持嚴格的態(tài)度。

　　[ 《證券法(2005修訂)》]

　　第130條 國務院證券監(jiān)督管理機構應當對證券公司的凈資本，凈資本與負債的比例，凈資本與凈資產的比例，凈資本與自營、承銷、資產管理等業(yè)務規(guī)模的比例，負債與凈資產的比例，以及流動資產與流動負債的比例等風險控制指標作出規(guī)定。

　　證券公司不得為其股東或者股東的關聯人提供融資或者擔保。

　　第十七條 公司必須保護職工的合法權益，依法與職工簽訂勞動合同，參加社會保險，加強勞動保護，實現安全生產。

　　公司應當采用多種形式，加強公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓，提高職工素質。

　　【釋義】

　　本條是關于公司職工保護和教育的規(guī)定。

　　第1款公司對職工的保護義務，保護職工受法律保護的權利和利益，以及依法為職工參加社會保險，加強勞動安全保護。第2款是加強職工的職業(yè)教育與崗位培訓。

　　〖評析〗

　　這是對公司職工保護的原則規(guī)定，具體應當適用現行勞動法以相關法律規(guī)范。

　　第十八條 公司職工依照《中華人民共和國工會法》組織工會，開展工會活動，維護職工合法權益。公司應當為本公司工會提供必要的活動條件。公司工會代表職工就職工的勞動報酬、工作時間、福利、保險和勞動安全衛(wèi)生等事項依法與公司簽訂集體合同。

　　公司依照憲法和有關法律的規(guī)定，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理。

　　公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。

　　【釋義】

　　本條是關于公司工會、公司民主管理和職工利益保護的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　這點是長期遭遇困擾，如何實現規(guī)范公司行為的實踐課題，沒有任何一個法律法規(guī)與文件能夠解決這一難題，根本原因是“一抓就死，一放就亂”的制度觀念問題與內部機制問題。對于勞動者的保護應當由勞動法規(guī)范與調整，對于民主管理是改善機構方面的問題。而兩者混為一談，不利于解決問題，反而形成對立，既未做到保護，也更不可能實現民主管理。#p#分頁標題#e#

　　從另一方面講，長期以來監(jiān)事及監(jiān)事會的問題就沒有從根本上解決。美國公司立法實行董事會下的審計分會，德國公司立法是股東會選舉監(jiān)事會，監(jiān)事會選舉董事會，日本實行監(jiān)事人協(xié)會制度，由此可見，監(jiān)督機制是各國共性問題，處于不利地位的監(jiān)事會，不會在公司民主管理中發(fā)揮立法目標與實際作用。除勞動保護有勞動法作后盾外，民主管理通過法律規(guī)范很難得到實效，反而不少企業(yè)家對保證產品質量所采用的民主管理——質量控制小組到行之有效，表明我國公司的民主機制尚處于依賴企業(yè)家的自覺實施的階段。

　　對于工會還是國字號企業(yè)有些極弱作用，而小型有限責任公司，大中型民營股份有限公司中根本就沒有工會組織，該條規(guī)定的適用范圍存在問題。

　　第十九條 在公司中，根據中國共產黨章程的規(guī)定，設立中國共產黨的組織，開展黨的活動。公司應當為黨組織的活動提供必要條件。

　　【釋義】

　　本條是關于公司中黨組織及其活動的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　第二十條 公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。

　　公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。

　　公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。

　　【釋義】

　　本條是關于公司股東行使權利限制和公司法人人格否認制度的規(guī)定。

　　第1款是針對股東，與第11條相關，主要是受公司法以及公司章程的約束。規(guī)定了股東濫用權利的兩類情形：第1類情形第2款規(guī)定股東承擔賠償責任;第2類情形承擔連帶責任。

　　〖評析〗

　　這是股東對公司、股東承擔民事責任的規(guī)定。對內向公司或股東賠償，而對外則是不承擔民事責任的例外情形。股東行為損害公司債權人的利益，形成了公司法人人格被否認狀態(tài)，自然股東要承擔民事法律侵權的連帶責任。[ 第3條]

　　第二十一條 公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。

　　違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。