第十章 公司解散和清算

　　【釋義】公司解散和清算的最終結果是導致公司法人資格消滅，即公司終止。

　　公司解散的程序為 解散(決定終止公司) 清算(清理與分派財產，了結未了事務) 法人終止。

　　第一百八十一條 公司因下列原因解散：

　　(一)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現;

　　(二)股東會或者股東大會決議解散;

　　(三)因公司合并或者分立需要解散;

　　(四)依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷;

　　(五)人民法院依照本法第一百八十三條的規定予以解散。

　　【釋義】

　　本條是關于公司解散原因的規定。

　　〖評析〗

　　公司解散包括強制解散與自愿解散。自愿解散是指依公司章程或股東決議而解散。任意解散不等于解散的程序也為任意，仍必須依法定程序進行。本條前三項規定了任意解散的具體原因。對于中外合資企業依公司章程規定或記載事項的解散與合營期屆滿延長需提前6個月向審批機關提出申請，審查機關應在一個月內作出決定。第三項公司因吸收合并時被吸收方解散、新設合并原各方解散、需要股東會以特別決議做出。第四項是公司的強制解散。

　　公司解散使得公司法人資格被消滅，其特征：1、永久性的消滅公司法人資格和經營主體資格;2、債權人或有關機關在做出公司解散決定后，公司并不立即終止，其法人資格仍存在，直到依法清算完畢并注銷后才消滅其主體資格;3、必須經過法定清算程序。

　　情形：1、自愿解散;2、合并或分立解散;3、吊銷營業執照;4、責令關閉;5、被撤銷;6、破產;7、司法解散(第五項)。

　　第一百八十二條 公司有本法第一百八十一條第(一)項情形的，可以通過修改公司章程而存續。

　　依照前款規定修改公司章程，有限責任公司須經持有三分之二以上表決權的股東通過，股份有限公司須經出席股東大會會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

　　【釋義】

　　本條是關于修改公司章程而使公司存續的規定。

　　〖評析〗

　　在公司經營期限屆滿(第181條第1項)時，除解散外，還可以依照本條規定的法定程序，以修改公司章程或者公司章程已作預設來使公司存續。

　　第一百八十三條 公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

　　【釋義】

　　本條是關于公司僵局的規定。

　　〖評析〗

　　公司經營管理發生嚴重困難，即“公司僵局”，指股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，使得公司的運行機制完全失靈，股東大會、董事會、包括監事會等權力機構和管理機構無法對公司的任何事項做出決議，公司的一切事務處于癱瘓，公司的運行陷入僵局。

　　公司法規定在公司僵局時，股東擁有解散公司的請求權。該請求權要在實體上得以實現，必須以程序上的訴權和司法機關的裁決權為保障，學理方面對這種請求認為是變更之訴，而不是確認之訴或給付之訴。也就是

　　第一百八十四條 公司因本法第一百八十一條第(一)項、第(二)項、第(四)項、第(五)項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。

　　【釋義】

　　本條是關于公司解散時成立清算組的規定。

　　〖評析〗

　　清算組是依法成立的，以接管解散公司、負責解散公司財產的保管、清理、估價、處理、分配等事務的專門機構。

　　有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選，如果在解散原因出現后15日內不成立清算組的，公司債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組。有關人員包括公司董事、股東、上級主管部門、工商行政管理部門等人員。宣告破產時，人民法院應依據所適用的破產法律的規定組織股東、有關機關(上級主管、財政機關)、有關專業人員(會計師、審計師、律師等)成立破產清算組。

　　公司清算的原則：1、確保清算工作有序進行;2、確保債權人的利益;3、確保其他利害相關者的合法利益。

　　第一百八十五條 清算組在清算期間行使下列職權：

　　(一)清理公司財產，分別編制資產負債表和財產清單;

　　(二)通知、公告債權人;

　　(三)處理與清算有關的公司未了結的業務;

　　(四)清繳所欠稅款以及清算過程中產生的稅款;

　　(五)清理債權、債務;

　　(六)處理公司清償債務后的剩余財產;

　　(七)代表公司參與民事訴訟活動。

　　【釋義】

　　本條是關于清算組職權的規定。

　　〖評析〗

　　公司清算期間，公司法人依然存在，公司股東會、監事會仍存在，但董事會及執行機構的高管已失去了職權，而由清算組接管。清算組職權不是一般民事權利，行使法律規定的職權，并應嚴格履行不得放棄。

　　第一百八十六條 清算組應當自成立之日起十日內通知債權人，并于六十日內在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，向清算組申報其債權。

　　債權人申報債權，應當說明債權的有關事項，并提供證明材料。清算組應當對債權進行登記。

　　在申報債權期間，清算組不得對債權人進行清償。

　　【釋義】

　　本條是關于債權人申報債權的規定。

　　〖評析〗

　　公司解散的重要事項就是必須清償債務。因此就要通知債權人申報債權。

　　債權申報是自公司進入清算階段后，依照法定程序主張并證明其債權，以便通過清算程序實現債權的法律行為。

　　第一百八十七條 清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，應當制定清算方案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認。

　　公司財產在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務后的剩余財產，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。

　　清算期間，公司存續，但不得開展與清算無關的經營活動。公司財產在未依照前款規定清償前，不得分配給股東。

　　【釋義】

　　本條是關于制定清算方案、分派公司財產、清算期間公司法律地位的規定。

　　〖評析〗

　　制定的清算方案應報股東會予以確認。分派公司財產的法定順序：1、保留足夠的金額以支付清算費用，包括組建清算組到清算結束期間所支出的合理費用(司法程序費用優先);2、支付職工工資和社會保險費用(優先于國家債務-稅款);3、繳納稅款;4、清償債務;5、分派剩余財產(有限責任公司按股東出資比例分配;股份有限公司按股東持股比例分配)。

　　處分財產的范圍和方式不限于法律明文規定，在法定程序內，為清算目的而采取任何處分措施，都屬于清算組的職權范圍。如，有形財產、無形資產如何變現、可以公開拍賣或與第三人個別簽訂合同而轉讓公司的財產，不必由股東會事先同意;公司沒有足夠的現金清償債務，可以通過抵押公司財產得到貸款等等。

　　第一百八十八條 清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，發現公司財產不足清償債務的，應當依法向人民法院申請宣告破產。#p#分頁標題#e#

　　公司經人民法院裁定宣告破產后，清算組應當將清算事務移交給人民法院。

　　【釋義】

　　本條是關于公司財產不足清償債務時處理辦法的規定。

　　〖評析〗

　　本條是設定“進入清算后，清算組發現財產不足清償債務的”應當立即向法院申請宣告破產。清算組應當移交清算事務給人民法院。

　　不足清償債務，指公司凈資產減去支付的清算費用、職工工資和社會保險費用、稅款后，余額小于公司債務的情況。宣告破產的申請權公司的債權人也享有。

　　人民法院接到破產申請后，應依法審查，裁定宣告進入破產還債程序。

　　第一百八十九條 公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。

　　【釋義】

　　本條是關于清算終結的程序性規定。

　　〖評析〗

　　狹義的解散登記是指解散后必須進行清算的解散登記，一般規定在單一的法律條文中，解散事由有企業存續期間屆滿、章程規定的解散事由出現、行政命令、法院裁判等。廣義的解散登記包括除狹義的解散登記外，無須清算的企業解散的登記，屬于合并、分立和組織形式變更導致的解散的登記。

　　[ 《公司登記管理條例(2005修訂)》]

　　第六章　注銷登記

　　第42條　公司解散，依法應當清算的，清算組應當自成立之日起10日內將清算組成員、清算組負責人名單向公司登記機關備案。

　　第43條　有下列情形之一的，公司清算組應當自公司清算結束之日起30日內向原公司登記機關申請注銷登記：

　　(一)公司被依法宣告破產;

　　(二)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現，但公司通過修改公司章程而存續的除外;

　　(三)股東會、股東大會決議解散或者一人有限責任公司的股東、外商投資的公司董事會決議解散;

　　(四)依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷;

　　(五)人民法院依法予以解散;

　　(六)法律、行政法規規定的其他解散情形。

　　第44條　公司申請注銷登記，應當提交下列文件：

　　(一)公司清算組負責人簽署的注銷登記申請書;

　　(二)人民法院的破產裁定、解散裁判文書，公司依照《公司法》作出的決議或者決定，行政機關責令關閉或者公司被撤銷的文件;

　　(三)股東會、股東大會、一人有限責任公司的股東、外商投資的公司董事會或者人民法院、公司批準機關備案、確認的清算報告;

　　(四)《企業法人營業執照》;

　　(五)法律、行政法規規定應當提交的其他文件。

　　國有獨資公司申請注銷登記，還應當提交國有資產監督管理機構的決定，其中，國務院確定的重要的國有獨資公司，還應當提交本級人民政府的批準文件。

　　有分公司的公司申請注銷登記，還應當提交分公司的注銷登記證明。

　　第45條　經公司登記機關注銷登記，公司終止。

　　第一百九十條 清算組成員應當忠于職守，依法履行清算義務。

　　清算組成員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產。

　　清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。

　　【釋義】

　　本條是關于清算組成員的義務以及違反義務應承擔責任的規定。

　　〖評析〗

　　[ 第207條]。

　　第一百九十一條 公司被依法宣告破產的，依照有關企業破產的法律實施破產清算。

　　【釋義】

　　本條是關于公司破產清算的規定。

　　〖評析〗

　　依據清算是否在破產情形下進行，分為破產清算和非破產清算。破產清算是公司被宣告破產，依據破產程序，即《破產法》(適用于全民所有制)、最高人民法院《關于貫徹執行〈破產法〉若干問題的意見》司法解釋、《民事訴訟法》第19章(適用于非全民所有制)規定的清算程序進行清算。#p#分頁標題#e#

　　第十一章　外國公司的分支機構

　　外國公司是相對于本國公司而言的，凡具有本國國籍的公司為本國公司，凡國籍隸屬于外國的公司即為外國公司。國籍的獲得是公司在一國境內從事有效法律行為，獨立享受權利和承擔義務的基礎，同時也是該公司從事域外活動的根據。也有不少國家或地區在確定公司國籍時采用復合標準，而并不單一采用一項標準，我國公司法對外國的確定采用設立準據法主義兼設立行為地主義的雙重標準來確定公司的國籍。

　　第一百九十二條　本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司。

　　【釋義】

　　本條是關于外國公司含義的規定。

　　〖評析〗

　　凡依外國法律在中國境外登記成立的公司，不論其股東具有何國籍、資金來源如何，都是外國公司。即使中國人以其所擁有的資金，依外國法律登記成立的公司，同樣也是外國公司。

　　外國公司具有特征：1、按照外國法律在中國境外組建、注冊;2、外國公司具有外國國籍。

　　第一百九十三條　外國公司在中國境內設立分支機構，必須向中國主管機關提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關文件，經批準后，向公司登記機關依法辦理登記，領取營業執照。

　　外國公司分支機構的審批辦法由國務院另行規定。

　　【釋義】

　　本條是關于設立外國公司分支機構程序的規定。

　　〖評析〗

　　按照上條規定，外國公司在中國境外設立，自然就不存在我國法律設立的問題，因此公司法設立規定涉及只有外國公司分支機構在中國設立的問題。。

　　公司法對外國公司分支機構設立的規定也是概括規定(第1款)，首先必須向中國主管機關提出申請，提交公司章程(當然是外國公司的)所屬國公司登記證書等文件。當其申請被批準后，到中國的公司登記機關辦理設立分支機構的設立登記，領取營業執照后，始可在中國境內開展營業活動。

　　第二款授權國務院另行規定外國公司分支機構的審批辦法，以規范外國公司設置分支機構的審批活動，切實加強對外國公司分支機構的管理。

　　根據我國有關法律的規定，對于符合下列條件的，審批機關應當在接到申請之日起一定期恨內做出予以批準設立分支機構的決定：(1)申請文件符合審批機關報送文件的要求;(2)已經明確指定分支機構的代表人或代理人;(3)分支機構最低經營資金不少于法律規定的數額;(4)分支機構的生產經營符合我國國家產業政策的要求;(5)分支機構的生產經營符合我國有關法律、法規的規定。

　　對于有下列情況之一的，審批機關應當在接到申請之日起一定期限內做出不予批準的決定：(1)目的或業務違背中國法律、法規和社會公共利益，損害中國國家主權和國家安全的;(2)其生產經營活動可能造成環境污染或破壞資源的;(3)設立分支機構的地區限制外國人居住或營業范圍限制外國人經營的;(4)申請批準應報明的事項中有虛偽情形韻;(5)按照平等互惠原則，外國公司所屬國家對我國公司不予認可的。

　　不同行業具體審批機關也不同。目前，外國公司在我國境內設立分支機構的，主要有外國銀行分行、外國保險公司分公司和外國石油公司分公司等：這些分支機構設立審批的具體審批機關分別為：外國銀行在中國境內設立分行，外國保險公司在中國境內設立分公司，由中國人民銀行審批}外國石油公司在中國境內設立分公司，由中國石油天然氣總公司或中國海洋石油總公司提出意見，報對外經濟貿易管理機關審批。

　　這些分支機構在申請辦理審批時，應當向審批機關提交下列文件和證件;由外國公司董事長或總經理簽署的設立申請書;外國公司的合法開業證明;外國公司的章程;分支機構負責人委派書;分支機構營運資金的撥付證明或驗資報告;審批機關要求提交的其他文件。#p#分頁標題#e#

　　外國公司在中國境內設立分支機構的申請被中國主管機關批準后，應當在一定期限內以審批機關的批準文件向中國公司登記機關依法辦理登記手續。外國公司分支機構的登記程序，原則上與東道國公司設立分支機構的登記相同。外國公司分支機構成立后，應當進行公告。

　　工商行政管理機關在規定期限內對有關文件進行審查后，如認為外國公司分支機構符合法律、法規規定條件的，給予注冊登記，發給營業執照;否則，做出駁回申請的決定。外國公司分支機構的登記事項主要包括：名稱、所屬公司的國籍、營業場所、負責人、經營范圍等。

　　營業執照簽發之日，為外國公司分支機構成立之日。外國公司分支機構自此取得在中國境內從事生產經營活動的資格，可在中國有關金融機構開戶、刻制公章，在核準的經營范圍內從事經營活動。

　　外國公司分支機構應依法自開業之日起一定期限內向稅務機關辦理稅務登記。井國公司分支機構要求變更名稱、經營范圍、代表人、經營期限、注冊地址的，應當向原審批機關提出申請，獲得批準后，向登記機關辦理變更登記手續。

　　[參考] 國家工商局——中國外資登記網

　　外國(地區)企業在中國境內從事生產經營活動開業登記所需文件材料

　　1、 外國(地區)企業在中國境內從事生產經營活動開業登記申請書;

　　2、 項目合同;

　　3、 審批機關的批準文件及介紹函;

　　4、 外國(地區)企業的合法開業證明;

　　5、 外國(地區)企業的資信證明;

　　6、 外國(地區)企業董事長或總經理對負責人的任命書;

　　7、 驗資報告;

　　8、 外國(地區)企業章程及董事會成員名單;

　　9、 營業場所使用證明;

　　10、 其它有關文件、證件。

　　我國對外國公司分支機構的設立采取的是比較嚴格的核準主義原則，即外國公司在我國境內設立分支機構，必須經中國有關主管機關的審核，依法獲得批準后才能履行注冊登記手續。外國公司分支機構的具體審批辦法由國務院進行規定。依我國有關規定，外國公司在我國設立分支機構的主管機關一般為國務院對外經濟貿易管理機關和省級人民政府的對外經濟貿易管理機關，但涉及特定經營行業的尚須經有關部門批準，如金融業需經中國人民銀行批準，建筑業須經國家建設部門批準等。主管機關受理外國公司申請后，應對其設立分支機構的有關事項、文件從速逐一進行審核。對內容真實、符合法律規定的申請予以批準;否則，不予批準。

　　外國公司分支機構登記的效力主要表現在兩個方面：

　　1.規范性效力。外國公司分支機構必須經過登記，才能在核準的范圍內，在我國境內從事相應的生產經營活動，其合法權益才能得到中國法律的保護，否則，將承擔相應的法律責任。

　　2.公示性效力。外國公司分支機構經登記后，才能就其登記的事項，主張與第三人對抗，請求對方承擔相應的民事責任。對沒有登記或登記不實的事項，不得主張與第三人相對抗。

　　按國際慣例，一國公司要在他國設立分支機構一般要經過當地國家的認許，否則即侵犯了該國的主權。我國公司法從維護國家主權，促進對外開放的目的出發，對外國公司在中國境內設立分支機構的程序作了規定。

　　第一百九十四條　外國公司在中國境內設立分支機構，必須在中國境內指定負責該分支機構的代表人或者代理人，并向該分支機構撥付與其所從事的經營活動相適應的資金。

　　對外國公司分支機構的經營資金需要規定最低限額的，由國務院另行規定。

　　【釋義】

　　本條是關于外國公司分支機構設立條件的規定。

　　〖評析〗

　　值得注意的是，上述“相適應的資金”和“最低限額”并非該外國公司分支機構承擔民事責任的限度，不以該該外國公司分支機構的經營資金數額及所支配的財產為限，而應由設立該外國公司分支機構的外國公司全部承擔。#p#分頁標題#e#

　　第一百九十五條　外國公司的分支機構應當在其名稱中標明該外國公司的國籍及責任形式。

　　外國公司的分支機構應當在本機構中置備該外國公司章程。

　　【釋義】

　　本條是關于外國公司分支機構名稱及公司章程置備的規定。

　　〖評析〗

　　第一百九十六條　外國公司在中國境內設立的分支機構不具有中國法人資格。

　　外國公司對其分支機構在中國境內進行經營活動承擔民事責任。

　　【釋義】

　　本條是關于外國公司分支機構的法律地位和民事責任承擔的規定。

　　〖評析〗

　　法律地位：不具有中國法人資格。民事責任承擔由外國公司，即總機構承擔，在具體的債務清償時，應先以外國公司撥付的運營資金清償，不足部分再由設立分支機構的外國公司支付。

　　外國公司常駐代表機構是指外國公司派駐我國境內的辦事機構，雖然也是非法人組織，但它僅僅代表其所屬公司，在中國境內從事一定業務范圍的聯絡、咨詢、服務等工作，不直接從事經營活動。對此，我國國務院1983年頒布的《外國企業常駐代表機構登記管理辦法》中就明確規定，除政府間另有協議的，外國企業常駐代表機構應當“從事非直接經營活動”。

　　外商獨資企業是指依中國有關法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業。

　　根據我國有關法律規定，外商獨資企業與外國公司的分支機構的主要區別在于：

　　1.外商獨資企業是依照中國法律在中國境內設立的，具有中國國籍，屬于中國企業;而外國公司分支機構本身是外國公司的組成部分，具有外國國籍，屬于外國企業，不少國家或地區的公司法中將這種外國公司的分支機構直接稱為外國公司。

　　2.外商獨資企業具有獨立的法律地位，能夠以自己的名義對外進行活動，其中絕大部分為有限責任公司形式，具有中國法人資格，實行獨立核算，能夠以自己的財產獨立承擔法律責任;而外國公司分支機構不具有獨立的法律地位。

　　3.外商獨資企業的組織機構也較復雜，一般以董事會來管理企業;而外國公司分支機構不具有獨立的公司法人的內部組織機構。

　　第一百九十七條　經批準設立的外國公司分支機構，在中國境內從事業務活動，必須遵守中國的法律，不得損害中國的社會公共利益，其合法權益受中國法律保護。

　　【釋義】

　　本條是關于外國公司分支機構權利、義務的規定。

　　〖評析〗

　　權利：1、依法從事生產經營活動，2、合法權益受中國法律保護。義務：遵守中國法律，不得損害中國的社會公共利益。

　　第一百九十八條　外國公司撤銷其在中國境內的分支機構時，必須依法清償債務，依照本法有關公司清算程序的規定進行清算。未清償債務之前，不得將其分支機構的財產移至中國境外。

　　【釋義】

　　本條是關于外國公司分支機構清算的規定。

　　〖評析〗

　　根據我國《公司法》規定，外國公司分支機構的清算根據有關公司清算程序的規定進行。具體而言，外國公司分支機構的清算須經過以下程序：

　　1.在法定期間內成立清算組。外國公司分支機構在被撤銷后，應在法定期間內組成清算組。逾期不成立清算組的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組，進行清算。

　　2.通知和公告債權人。清算組應當自成立之日起在法定期限內通知債權人，并在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起的法定期限內，未接到通知書的自第一次公告之日起法定期限內，向清算組申報債權。

　　3.財產的清理與分配。清算組在清理外國公司分支機構財產，編制資產負債表和財產清單后，應當制定清算方案，并報有關主管機關確認。外國公司分支機構的財產能夠清償其債務的，分別支付清算費用、職工工資和社會保險費用，繳納所欠稅款，清償公司債務。若外國公司分支機構的財產不足以按上述順序進行分配時，由其所屬的外國公司的財產來承擔相應責任。外國公司分支機構在清算期間不得開展新的經營活動。未清償債務前，外國公司不得將其分支機構的財產移至中國境外。#p#分頁標題#e#

　　4.辦理注銷登記。外國公司分支機構在清算結束后，應制作清算報告，報有關主管機關確認，并報送登記機關，申請注銷登記。登記機關應依法注銷其登記并注銷其營業執照。