第四十條 債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：

　　（一）債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的；

　　（二）債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外；

　　（三）債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外。

　　【釋義】

　　本條是關于破產抵銷權和對抵銷權限制的規定。

　　破產抵銷權，是指債權人在破產案件受理前對債務人負有債務的，無論其債權與所負債務種類是否相同，也不論該債權債務是否負有期限或者負有條件，均可以用該債權抵銷其對債務人所負債務的權利。在破產程序中，依據本法第三十條的規定，任何人對債務人負有的債務，均為債務人財產的一部分。債權人行使破產抵銷權的結果，實際上用債務人財產直接全額清償了其債權，從而使債權人避免了因接受破產財產分配的比例清償而受到的損失，使得享有抵銷權的債權人獲得了優先于其他債權人的地位。從表面上看，這似乎違反了破產程序平等處理債權債務的原則。但是，各國破產法之所以都對破產抵銷權進行規定，是因為有其存在的價值。總的來說，規定破產抵銷權主要基于以下原因：第一，破產抵銷權可以減輕破產管理人追索債務的工作，節省破產程序的開支，有助于盡快結束破產程序。在破產程序中，債權人對破產人所負的債務屬于破產財產，管理人有義務向其追索，然后再按照破產財產分配方案分配給債權人。而通過行使破產抵銷權，可以同時免除破產管理人對該項抵銷中的債務和債權的追索、分配，大大減輕工作量，也可以節省破產費用，最終有利于其他破產債權人。第二，如果不允許債權人行使抵銷權，那就會產生這樣的結果：破產管理人有權要求債權人全額履行債務，而債權人只能接受破產財產的比例清償。這樣的結果對于債權人來說是不公平的。因此，破產法規定破產抵銷權，不但有利于保護對破產人負有債務的債權人，也有利于破產程序的盡快進行。

　　破產抵銷權源于民法上的抵銷權，但又不同于民法上的抵銷權。民法上的抵銷權是債的消滅原因之一，是指二人互負同種類的債務，并且債務均已屆清償期時，對雙方相互間所負同等金額的債務實施抵銷，從而使雙方債務同歸消滅。民法上的抵銷權的行使，必須具備兩個條件：第一，抵銷雙方債的標的種類相同，一般以金錢和種類物居多。如果雙方互負債務的標的種類不同，雙方各有其經濟目的，如果允許抵銷，則不免使一方或者雙方當事人的目的難以實現；第二，抵銷雙方的債務均已屆清償期，附期限和附解除條件的債務不得抵銷。這是因為，抵銷具有相互清償的作用，自然要求雙方債務均已屆清償期，才能抵銷。但是，破產抵銷權的行使，并不受上述民法抵銷權兩個條件的限制，即使是種類不同的債權或者附期限和附條件的債權也可以抵銷。這是因為：（1）破產程序是一種概括的執行程序，破產財產分配以貨幣分配為主，在破產程序中所有的債權債務關系都通過債權申報轉化為可以用金錢代表的債權債務。因此，破產抵銷權的行使，并不要求雙方債權債務的標的種類相同，不同種類的債權債務也可以進行抵銷。（2）本法第四十六條、第四十七條明確規定，在破產程序中，未到期的債權視為到期，并允許附條件和附期限的債權進行申報。這就表明，在破產程序中附條件和附期限的債權是作為清償期已經屆滿的債權對待的。因此，附條件和附期限的債權在破產程序中也是可以抵銷的。但是對于附條件的債權，由于其能否實現存在不確定性，國外立法一般都會作出一定的限制。對于附生效條件的債權，由于條件能否成就尚屬不定，所以一般將抵銷額進行提存。若生效條件成就，就將提存的抵銷額分配給債權人；若生效條件未成就，則將已經提存的抵銷額重新歸入破產財產重新分配。對于附解除條件的債權，雖然是已經生效的債權，但隨時可能因為解除條件的成就而失去效力，所以一般會在抵銷時，要求提供相當的擔保。本法對這一問題沒有進行詳細規定，但在實際執行時，可以參考上述做法。

　　依照本條規定，債權人行使抵銷權，應通過管理人進行。

　　在破產程序中，對債務人負有債務的債權人通過行使破產抵銷權，使其債權與其對債務人所負債務同歸消滅，導致實際上債權獲得全額清償的結果，從而避免和其他債權人一樣接受破產財產分配只獲得比例清償的損失，這使得享有破產抵銷權的債權人在破產程序中擁有不同于其他債權人的優先地位。從另外一個角度，對債務人負有債務的人如果通過某種方式以較小的對價獲得對債務人的債權，并在破產程序中進行抵銷，也能減輕自己的債務履行負擔。為防止在破產案件中，債權人通過各種手段競相對債務人負擔債務，或者債務人的債務人通過各種手段低價收購對債務人的債權，以供抵銷，影響全體破產債權人的公平受償；法律必須對破產抵銷權的行使作出一定的限制，以防止過多的抵銷而損害其他債權人的利益，維護債權人之間的公平。本條從三個方面對破產抵銷權的行使進行了限制：

　　（1）債務人的債務人在破產案件受理后取得他人對債務人的債權的，不得抵銷。債務人的債務人在破產程序中應當向管理人完全履行其所負債務，這種履行所產生的利益應當歸入債務人財產。而債務人的債務人如果在破產案件受理后通過轉讓取得他人的對債務人的債權，并以此與其債務抵銷，則會消滅或者部分消滅其所負擔的債務，減少債務人財產的價值；并且會誘發債務人的債務人在破產案件受理后低價收買他人對債務人的債權的道德風險。本條第一項規定，債務人的債務人在破產案件受理后取得他人對債務的債權，不管是基于什么原因取得的，均不得主張抵銷，正是為了避免上述情況的發生。

　　（2）債權人惡意對債務人負擔債務的，不得抵銷。在破產案件受理前對債務人負有債權的人，在得知債務人有不能清償到期債務或者已經提出破產申請的情況下，仍然對債務人負擔債務的，法律上就推定其是為了在債務人被裁定進入破產程序后行使破產抵銷權做準備，并對這種惡意抵銷的情況予以禁止，這就是本條第二項規定的目的。但是，債權人的這種惡意畢竟是法律上的推定，因此又規定了例外情況，即債權人因為法律規定或者有破產申請前一年前所發生的原因而負擔債務的除外。也就是說，當出現這些情形時，即使債權人已經知道債務人有不能清償到期債務或者提出破產申請的情形而對債務人負擔債務，法律也不認為該債權人存在惡意，并允許其以債權和所負擔的債務進行抵銷。

　　（3）債務人的債務人惡意取得對債務人的債權的，不得抵銷。破產程序中債權的清償是比例清償，也就是說債權人在破產程序中通常是要或多或少受到損失的。從正常的商業判斷，一般來說沒有人愿意擁有破產債權。因此，債務人的債務人在得知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人的債權有很大的可能轉化為破產債權的情況下，仍然對債務人取得債權，法律必然推定其有行使破產抵銷權的惡意。本條第三項就是對這種惡意取得對債務人債權而主張抵銷的行為的禁止性規定。同時，本項規定也有例外情況，即如果債務人因為法律規定或者有破產申請時一年所發生的原因而取得債權的除外；在這種情況下，債務人的債務人仍然可以在破產程序中行使破產抵銷權。