第四章 民事法律行為和代理

　　第一節 民事法律行為

　　第五十四條 【民事法律行為】民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。

　　條文注釋

　　本條是關于民事法律行為概念的規定。

　　民事法律行為是一個純粹法學上的抽象的概念，來源于德國法。簡單來講，民事法律行為就是有行為能力的公民以自己的意思進行的使民事權利與義務關系發生變動的行為。比如，訂立合同的行為，設定遺囑的行為，變更或解除合同的行為等等。這一概念的核心就在于當事人的意思表示，也就是當事人意圖發生一定法律效果而通過行為(包括語言、書面、舉動等)表現出來的意思。現實中凡能引起民事法律關系變化的事實都是民事法律事實，但民事法律行為只是其中一部分，即當事人可以按照自己意思創造具體的法律關系的那一部分。這一個概念使得很多具體的、形形色色的行為都可以納入民事法律行為的范疇加以規范。

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　　《合同法》第2條

　　第五十五條 【實質要件】民事法律行為應當具備下列條件：

　　(一)行為人具有相應的民事行為能力;

　　(二)意思表示真實;

　　(三)不違反法律或者社會公共利益。

　　條文注釋

　　本條是關于民事法律行為構成要件的規定。

　　民事法律行為因為是個十分抽象的概念，所以法律明確規定了其應當具備的條件，也就是構成要件。首先，具有相應的民事行為能力，其實就是要求行為人有相當的認識、判斷能力，可以正常地進行意思的表達和行為的作出;其次，是要做到表達出來的意思和內心意思一致且表達自由，沒有受到外界因素的不利干擾;最后，必須要符合法律規定和社會公共利益，“法律規定”應該指法律的強制性規定(因為涉及重要的原則和利益而必須遵守的規定)，“社會公共利益”泛指更寬，是一個概括性的定性的規定，具體內容要結合實際加以確定，總之是影響公共領域內利益而非個人私利。

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　　《合同法》第9條

　　第五十六條 【形式要件】民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。

　　條文注釋

　　本條是關于法律行為的形式分類及其法律意義的規定。

　　民事法律行為要被確認和了解才能發生法律上的意義，這就要通過一定的形式。法律規定了兩種最常用的形式，一是口頭形式，這種形式方便、簡潔、明了，但是也難以保留，比較隨便，不正式，發生爭議后難以取證。二是書面形式，就是將所有的內容記載一定載體上，便于保存，比較正式和清楚，可以避免日后的糾纏不清。另外，法律也承認其他方式，比如推定形式和沉默形式，也分別稱為作為的默示與不作為的默示。前者指通過作出某種行為而非語言從而法律推定其具有某種法律上的意義;后者指什么都不作法律就推定其具有某種法律意義，產生一定法律后果。但是要注意，不作為的默示只有在法律有明確規定或當事人雙方有明確約定的情況下,才可能具有法律意義。所有方式在法律沒有明確要求的情況下可以由當事人自己選擇采用，但是法律規定了特定形式的就應該依照法律。

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　　《合同法》第10、11、32、33、36條

　　《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第65、66條

　　第五十七條 【法律效力】民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。

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　　《合同法》第8、44條

　　第五十八條 【無效民事行為】下列民事行為無效：

　　(一)無民事行為能力人實施的;

　　(二)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;

　　(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的;

　　(四)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的;

　　(五)違反法律或者社會公共利益的;

　　(六)經濟合同違反國家指令性計劃的;

　　(七)以合法形式掩蓋非法目的的。

　　無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。

　　條文注釋

　　本條是關于無效民事法律行為的規定。

　　無效民事法律行為，是行為缺乏法律規定的效力構成要件，因此從行為開始之時，其確定的內容就不對雙方發生作用，但是不是不產生法律后果，對此負有責任的一方仍要承擔相應的民事責任。本條規定了七種民事法律行為無效的情況：因為主體原因而無效的，包括無行為能力人實施的和限制行為能力人不能獨立實施的行為，其中對于限制行為能力依法不能獨立訂立的合同，《合同法》將其作為效力待定的合同。即此種情況下，法定代理人予以追認的，合同有效;法定代理人不予追認的，合同無效。因為違背真實意思而無效的，包括欺詐、脅迫、乘人之危;《合同法》把基于欺詐、脅迫而訂立的合同已分成兩種情況：一是在損害國家利益的情況下，合同無效;二是在不損害國家利益的情況下都是作為可撤銷的合同處理。雙方一起惡意串通損害國家、集體、他人利益的;違反法律(特別指強制性法律規定)和社會公共利益;以貌似合法的行為達到非法目的;在以前有多部《合同法》時代(現在已經是統一的《合同法》)合同違反國家指令性計劃的。最后一種情況隨著市場經濟健全，逐漸失去意義。至于欺詐、脅迫、乘人之危的合同因為《合同法》規定是可撤銷的合同，所以在合同領域，這幾種情況不是絕對的無效行為，而只是可以被撤銷才歸于無效的行為，但在民事法律行為的其他領域仍有適用余地。

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　　《合同法》第48、52、53條

　　《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第67-70條

　　《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第9、10條

　　第五十九條 【可變更、可撤銷的民事行為】下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：

　　(一)行為人對行為內容有重大誤解的;

　　(二)顯失公平的。

　　被撤銷的民事行為從行為開始起無效。

　　條文注釋

　　本條是關于可撤銷民事法律行為的規定。

　　可撤銷的民事法律行為與無效民事法律行為不同，它是因為欠缺民事法律行為的有效要件而導致民事法律行為可能不發生效力，而無效民事法律行為是嚴重的不符合民事法律行為要件而確定的、自始不發生效力?？沙蜂N的民事法律行為將撤銷民事法律行為的權利賦予當事人，只有當事人請求且法院或仲裁機關作出撤銷決定才可能發生撤銷的結果。本條規定了兩種撤銷情形：重大誤解和顯失公平。重大誤解是指行為人對行為有至關重要影響的內容產生了誤解，而使得繼續履行將造成較大的經濟損失;顯失公平則是從民法公平原則出發，衡量雙方的利益得失，做出該民事行為將造成一方獲得過多利益而另一方遭受過多不利，結果上極端的不公平的情況。這兩種情形都比較注重經濟上的后果的。我國民法基于當事人利益考慮，還賦予當事人請求變更內容的權利，這樣使得在原先的締結關系得以延續的前提下，得到雙方都達到滿意的結果。

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　　《合同法》第54、55條

　　《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第71-73條

　　第六十條 【民事行為部分無效】民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。#p#分頁標題#e#

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　　《合同法》第56、57條

　　《最高人民法院關于對注冊資金投入未達到法規規定最低限額的企業法人簽訂的經濟合同效力如何確認問題的批復》

　　《最高人民法院關于企業被人民法院依法宣告破產后在破產程序終結前經人民法院允許從事經營活動所簽合同是否有效問題的批復》

　　第六十一條 【無效、撤銷的法律后果】民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

　　雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。

　　條文注釋

　　本條規定了民事法律行為無效或撤銷的法律后果。

　　法律行為被確認無效或被撤銷后，從行為開始起就沒有法律效力，也就是說行為人所為行為的意思一開始就不受法律承認，其設立、變更、終止權利義務的內容不產生當事人預期的法律效果。但是，法律行為的無效或被撤銷同時也產生了另外的法律后果，本條就規定了返還財產義務、賠償損失責任和追繳所得財產的制裁。返還財產義務就是因為被確認無效或被撤銷民事行為占有他方標的物的一方當事人應該將其已經占有的標的物，原物返還，原物不存在的應當給與相應補償，因為有過錯的一方還應該賠償對方因此造成的損失。追繳財產主要是針對惡意串通損害國家、集體利益的情況下采取的制裁措施。

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　　《合同法》第58、59條

　　《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第74條

　　第六十二條 【附條件的民事行為】民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。

　　條文注釋

　　本條規定了附條件的民事法律行為。

　　附條件是指為民事法律行為設定一定的條件，條件的成就與否直接作為法律行為生效或失效的依據?？偟膩碚f，條件有兩類：延緩條件和解除條件。延緩條件是指條件成就是民事法律行為的生效條件，解除條件是指條件成就是民事法律行為失效的條件。此處的“條件”是指當事人約定的，將來可能發生但是并不確定發生的合法事實，這樣條件可能成就，可能不成就，有一定的或然性，民事法律行為的效力也就處于可能變動的狀態。附條件和附期限有區別，后者在《民通意見》里有規定。兩者最主要的區別是：期限是確定到來的事實，條件是不確定的。

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　　《合同法》第45、46條

　　《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第75、76條

　　第二節 代理

　　第六十三條 【代理及其適用范圍】公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。

　　代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。

　　依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。

　　條文注釋

　　本條規定的是民法中的代理制度。

　　代理是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。代理的法律特征可概括為四個方面:(1)代理行為是民事法律行為,以意思表示為核心。(2)代理人須以被代理人的名義為民事法律行為。(3)代理人是在代理權限內獨立地向第三人為意思表示,代理人在代理關系中具有獨立的地位。 (4)代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。代理由被代理人與代理人之間的內部關系及被代理人與第三人、代理人與第三人之間的外部關系構成,其中內部關系是核心關系,而內部關系的基礎是代理權。換而言之,代理制度的核心內容就是代理權。#p#分頁標題#e#

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　　《律師法》第23、25條

　　《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第77、78條

　　第六十四條 【代理的種類】代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

　　委托代理人按照被代理人的委托行使代理權，法定代理人依照法律的規定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。

　　條文注釋

　　本條規定的是代理的分類。

　　代理是依代理權產生原因不同而劃分的。委托代理的代理權的產生根據在于被代理人的委托授權行為。該委托授權行為是一種單方的不要式的法律行為,形成書面文件的即是授權委托書,又稱代理證書。法定代理代理權來源于法律的規定。指定代理的代理權來源于法院或者指定單位(未成年人的父母所在單位或精神病人的所在單位;精神病人住所地的居民委員會或村民委員會)的指定。

　　第六十五條 【委托代理的形式】民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。

　　書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。

　　委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

　　條文注釋

　　本條規定的是委托代理的產生。

　　委托代理權產生于被代理人的單方授權行為。授權行為是以發生代理權為目的的單方行為,不以征得代理人的承諾為生效要件，是非要式行為，獨立于委托合同。可見,委托代理權的產生與委托合同并無直接關系。但委托合同往往構成代理權產生的基礎法律關系。授權行為的書面形式為授權委托書,又稱代理證書,是專用于出示給第三人表明其代理權的文書。委托書授權不明的，基于保護第三人對法律文書的信賴，法律規定由被代理人和代理人共同對第三人承擔連帶責任。

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　　《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第79、81條

　　第六十六條 【無權代理及其法律后果】沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。

　　代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。

　　代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

　　第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。

　　條文注釋

　　本條規定的是代理制度中的責任歸屬。

　　條文共規定了三個連帶責任,分別是:委托書授權不明的;代理人與第三人惡意串通的;第三人惡意的無權代理。行為人的沉默，在民法中一般不具有產生、變更、消滅民事法律關系的積極意義，但此處規定不同?！氨救酥浪艘员救嗣x實施民事行為而不作否認表示的,視為同意”,表明本人的沉默具有積極的法律意義。

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　　《合同法》第47-49、406條

　　第六十七條 【違法代理及法律后果】代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

　　第六十八條 【轉委托】委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。#p#分頁標題#e#

　　條文注釋

　　本條規定的是復代理制度。

　　所謂復代理，又稱再代理,是指代理人為被代理人的利益將其所享有的代理權轉托他人而產生的代理。復代理具有如下特征:(1)復代理人是行使代理人權限的人,其代理權限以原代理人的權限為限。(2)代理人以自己的名義選任第三人為復代理人,代理人對復代理人有監督權、解任權和發出指示權。(3)復代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人,其所為法律行為的后果直接由被代理人承擔。

　　復代理須具備如下條件才能成立:(1)須是為了被代理人利益。(2)須事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的,在“緊急情況”下為被代理人利益而選任復代理人的,也視為被代理人同意?！熬o急情況”,是指由于急病、通訊聯絡中斷等特殊原因,委托代理人自己不能辦理代理事項,又不能與被代理人及時取得聯系,如不及時轉托他人代理,會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的情況。代理人對復代理人的行為，負有選任責任、指示責任、轉委托授權不明時的責任。

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　　《合同法》第400條

　　《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第80、81條

　　第六十九條 【委托代理的終止】有下列情形之一的，委托代理終止：

　　(一)代理期間屆滿或者代理事務完成;

　　(二)被代理人取消委托或者代理人辭去委托;

　　(三)代理人死亡;

　　(四)代理人喪失民事行為能力;

　　(五)作為被代理人或者代理人的法人終止。

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　　《合同法》第410、411、413條

　　第七十條 【法定代理或指定代理的終止】有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：

　　(一)被代理人取得或者恢復民事行為能力;

　　(二)被代理人或者代理人死亡;

　　(三)代理人喪失民事行為能力;

　　(四)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定;

　　(五)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關系消滅。

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　　《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第82條