律師法釋義:第四章

來源: 律霸小編整理 · 2021-01-17 · 8814人看過

  第四章 律師的業務和權利、義務

  第二十八條 律師可以從事下列業務:

  (一)接受自然人、法人或者其他組織的委托,擔任法律顧問;

  (二)接受民事案件、行政案件當事人的委托,擔任代理人,參加訴訟;

  (三)接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托,為其提供法律咨詢,代理申訴、控告,為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,擔任辯護人,接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托,擔任代理人,參加訴訟;

  (四)接受委托,代理各類訴訟案件的申訴;

  (五)接受委托,參加調解、仲裁活動;

  (六)接受委托。提供非訴訟法律服務;

  (七)解答有關法律的詢問、代寫訴訟文書和有關法律事務的其他文書。

  【釋義】 本條是關于律師業務的規定。

  律師是接受委托或者指定,為當事人提供法律服務的人員。律師的存在和發展,對于維護當事人的合法權益,維護法律的正確實施,維護社會公平正義具有積極作用。律師的作用是通過其具體的業務活動體現的。根據本條規定,律師的業務主要有以下幾個方面:

  一、接受自然人、法人或者其他組織的委托,擔任法律顧問

  黨的十一屆三中全會以后,我國實行改革開放政策,經濟活動日益活躍,自然人、法人和其他組織之間以及他們相互之間,自然人、法人和其他組織與國家之間的關系日趨復雜多樣,法律問題越來越多地呈現在人們面前。比如,平等主體之間有關財產權、人身權的民事法律關系,國家對社會生活實施管理的行政法律關系,以及對實施危害社會行為的刑事犯罪分子予以懲治的刑事法律關系,等等,都要求以法律作為調節手段,做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。為此,一些自然人、法人和其他組織迫切需要懂得法律知識、精通法律業務的人擔任法律顧問,為其提供法律服務。

  法律顧問有廣義、狹義之分。廣義的法律顧問,是指具有法律知識的人員為有關單位或者個人解答法律咨詢、提供法律幫助的活動。狹義的法律顧問,是指律師依法接受自然人、法人或者其他組織委托,以自己的法律專業知識和技能為委托方提供多方面的法律服務的專業性活動。

  律師擔任法律顧問,按照不同的標準,可以分為以下幾種:

  1.以法律顧問的委托期限不同,可以分為常年法律顧問和臨時法律顧問。常年法律顧問,是委托人和受托人在合同中確定委托時間,通常在一年以上。臨時法律顧問,是委托人為完成某一特定事項或者處理某一重大法律事務,而臨時委托律師擔任法律顧問,顧問律師代為完成或者處理完畢該項特定事務后,委托關系即告終結。

  2.以法律顧問的工作范圍不同,可以分為有特定范圍的法律顧問和無特定范圍的法律顧問。有特定范圍的法律顧問,又稱專項法律顧問,是指按照委托合同的約定,只就委托人在業務上的某一項或者某幾項工作提供法律服務。無特定范圍的法律顧問,又稱綜合法律顧問,是指按照委托合同的約定,就委托人業務上的問題提供全方位的多種法律服務。

  3.以委托人的性質不同,可分為政府法律顧問、軍事法律顧問、企事業單位和社會團體法律顧問,以及私人法律顧問等。

  根據《律師法》的規定,律師擔任法律顧問的業務范圍主要包括:(1)為委托人就有關法律問題提供意見;(2)草擬、審查法律文書;(3)代理參加訴訟、調解或者仲裁活動;(4)辦理委托的其他法律事務。由于委托人的性質不同,律師擔任法律顧問的業務側重點也有所不同。政府法律顧問,是為政府在法律規定的權限內行使管理職能提供法律服務,促進政府工作的法律化、制度化。律師擔任政府法律顧問,受政府委托辦理下列事務:(1)就政府的重大決策提供法律方面的意見,或者應政府要求,對決策進行法律論證;(2)對政府起草或者擬發布的規范性文件,從法律方面提出修改和補充建議;(3)參與處理涉及政府的尚未形成訴訟的民事糾紛經濟糾紛、行政糾紛和其他重大糾紛;(4)代理政府參加訴訟,維護政府依法行使行政職權和政府機關的合法權益;(5)協助政府審查合同、經濟項目以及重要的法律文書;(6)協助政府進行法制宣傳教育;(7)向政府提供國家的有關法律信息,就政府行政管理中的法律問題提出建議;(8)辦理政府委托辦理的其他法律事務。軍事法律顧問,是依法參與軍隊行政工作和維護軍隊及軍人合法權益的法律工作者,其職責是:(1)為軍事機關和首長提供法律咨詢;(2)接受軍事機關和首長委托,處理軍事行政工作領域的民事、經濟、行政等法律事務;(3)為軍隊內部人員提供法律服務。企事業單位和社會團體法律顧問,目前主要是企業法律顧問,其業務主要是:(1)解答法律咨詢;(2)草擬、審查或者修改法律事務文書;(3)代理參加調解、仲裁和訴訟;(4)參與重大決策,提供法律可行性依據;(5)協助企業建立、健全科學的合同管理制度;(6)協助制定廠規廠紀和生產、經營、管理各環節的規章制度;(7)參與企業與外單位談判特別是涉外、招標和見證活動;(8)協助企業培養法律人才,建立法律事務機構;(9)協助企業加強法制教育,提高企業職工的法制觀念。私人法律顧問,主要包括個體工商戶、農村承包經營戶和自然人法律顧問。個體工商戶的法律顧問,主要是依法幫助個體工商戶解決個體工商業經濟內部以及個體工商業經濟與全民所有制經濟、集體所有制經濟之間的法律問題,以維護個體工商戶的合法權益。農村承包經營戶的法律顧問,主要是為農村承包經營戶提供法律咨詢,代理訴訟和辦理非訴訟法律事務等。#p#分頁標題#e#

  律師擔任法律顧問享有以下權利:(1)查閱委托人存有的與顧問業務有關的文件、資料、數據;(2)根據工作需要,列席委托人的與顧問業務有關的會議;(3)在代理參加訴訟或者非訴訟事務時,取得委托人的委托手續;(4)發現委托人有違法行為時,進行勸阻,如委托人不聽勸阻,通過律師事務所提出終止委托合同;(5)獲得委托人提供的必要的工作條件和工作報酬;(6)在委托人違約時,依據委托合同,追究委托人的違約責任。

  律師擔任法律顧問,應當承擔以下義務:(1)全面、優質地完成委托人委托的法律事務;(2)維護委托人的合法權益;(3)保守國家秘密和委托人的秘密;(4)因過錯給委托人造成損害的,應當承擔民事責任。

  律師受委托擔任法律顧問應與委托人簽訂合同,明確雙方的權利義務。律師擔任法律顧問與其他具有法律知識的人員擔任法律顧問有所不同,后者與委托人之間可以形成隸屬關系,也可以建立權利義務平等的關系;而律師擔任法律顧問是以合同形式確立的權利義務平等關系,不存在隸屬關系,受委托擔任法律顧問的律師為委托人提供法律服務,在組織上和業務上仍須受律師事務所的管理和指導。

  二、接受民事案件、行政案件當事人的委托,擔任代理人,參加訴訟

  訴訟指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下,為解決案件而進行的全部活動。自然人、法人和其他組織之間以及他們相互間,自然人、法人和其他組織與國家間發生了糾紛,可以依法向人民法院提起訴訟,請求予以保護;同時他們也可能成為被訴方,被要求承擔法律責任。由于種種原因,有些自然人、法人和其他組織不愿或者不便親自到庭參加訴訟,而是將參加訴訟的任務委托于他人代理。我國《民事訴訟法》第五十八條規定:“當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民,都可以被委托為訴訟代理人。”《行政訴訟法》第二十九條規定:“當事人、法定代理人。可以委托一至二人代為訴訟。律師、社會團體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人,以及經人民法院許可的其他公民,可以受委托為訴訟代理人。”根據上述規定,律師可以接受當事人的委托,在授權范圍內代理進行訴訟活動。

  《民法通則》規定:“代理人在代理權限內,以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為,承擔民事責任。”根據這一規定,律師代理當事人進行訴訟,具備以下特征:

  1.律師必須以委托人的名義進行訴訟活動。根據法律規定,有權委托律師代理訴訟的人包括:當事人,即原告、被告、共同訴訟人、訴訟中的第三人;法定代理人,即無行為能力或者限制行為能力人的監護人。律師不論為誰代理訴訟,也不論其在訴訟中處于何種法律地位,都只能以委托人的名義進行。

  2.律師必須在委托人的授權范圍內進行訴訟活動。律師代理訴訟分為一般代理和特別代理。一般代理,指僅涉及普通訴訟行為,無權對案件的實體問題作出明確表態和決策的代理。特別代理,指按照委托人的特別授權,對案件的實體問題直接作出決定并明確表態的代理。《民事訴訟法》規定:“委托他人代為訴訟,必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書。授權委托書必須記明委托事項和權限。訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴,必須有委托人的特別授權。”根據這一規定,律師代理訴訟,必須有當事人出具的授權委托書,該委托書應當明確律師的代理權限,律師只有在授權范圍內代理訴訟,其行為才能對委托人發生法律效力。

  3.律師代理的一切后果均由委托人承擔。律師在委托授權范圍內的一切行為,應視為委托人的行為,律師代理訴訟的法律后果——不論是享受權利,還是承擔義務,都應由委托人承擔。#p#分頁標題#e#

  一般來說,律師可以代理的訴訟事項包括:代寫訴狀,代為接收訴訟文書,代為申請回避,代為提供證據,代為陳述案情,代為反駁和答辯,代為申請財產保全和證據保全,代為申請先予執行,代為申請支付令或公示催告,代為申請宣告債務人破產還債,代為請求調解,提起上訴,申請執行等。就具體案件而言,律師應當履行哪些義務,可依委托代理合同確定。

  根據《民事訴訟法》的規定,代理訴訟的律師在接受委托后,有權調查收集證據,并可以按照有關規定查閱本案有關材料。律師作為行政訴訟的代理人和其他訴訟代理人所享有的權利是不完全相同的,根據《行政訴訟法》的規定,代理訴訟的律師,可以依照規定查閱本案有關材料,可以向有關組織和自然人調查、收集證據。而其他訴訟代理人查閱的材料的范圍僅限于庭審材料,能否查閱還必須經人民法院許可,而且其他訴訟代理人無調查取證權。

  三、接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托,為其提供法律咨詢,代理申訴、控告,為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,擔任辯護人,接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托,擔任代理人,參加訴訟

  受到訊問或者刑事拘留的犯罪嫌疑人可能因為以下幾種情況,需要律師提供法律幫助:(1)沒有實施犯罪行為而被拘留,要求律師代為申訴。(2)實施了某種危害社會的行為,但對該種行為是否構成犯罪、構成何種犯罪、應受什么樣的刑事處罰不清楚,需要聽取律師的意見。(3)如何回答訊問,怎樣做可以減輕或者免除刑事處罰,要求律師給予指導。(4)在被訊問或者拘留時受到刑訊逼供,要求律師代為對實施刑訊逼供的人向有關機關控告。我國《刑事訴訟法》規定:“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。”這一規定,對于保護犯罪嫌疑人的合法權利,準確打擊犯罪具有積極的意義。

  取保候審是我國一項刑事司法制度,指人民法院、人民檢察院、公安機關對于可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑,以及可能判處有期徒刑以上刑罰,采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人,根據被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人及其近親屬的申請,依法責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金,由保證人擔保犯罪嫌疑人、被告人未經執行機關批準不離開所居住的市、縣,在傳訊時及時到案,不以任何形式干擾證人作證,不毀滅、偽造證據或者串供的一種強制方法。根據《律師法》的規定,律師可以接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請,代為申請取保候審。

  律師受到犯罪嫌疑人的委托后,為了更有效地提供法律幫助,維護犯罪嫌疑人的合法權利,有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以會見在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人,不被監聽。

  辯護權,是法律賦予刑事被告人針對指控的罪名進行辯解,以保證自己合法權利的一項最重要的訴訟權利,我國《憲法》規定:“人民法院審理案件,除法律規定的特別情況外,一律公開進行,被告人有權獲得辯護。”《人民法院組織法》規定:“被告人有權獲得辯護。被告人除自己進行辯護外,有權委托律師為他辯護……”《刑事訴訟法》規定:犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外,還可以委托一至二人作為辯護人。律師可以被委托為辯護人。公訴案件自案件移送審查起訴之日起,犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人。為了保證犯罪嫌疑人、被告人都能享有獲得辯護的權利,《刑事訴訟法》除了規定可以委托律師作辯護人外,還規定在以下三種情況下,人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護:(1)公訴人出庭公訴的案件,被告因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的;(2)被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的;(3)被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的。 律師擔任刑事案件的辯護人,依法享有權利并承擔義務。#p#分頁標題#e#

  辯護律師的權利主要是:(1)自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。(2)自人民法院受理案件之日起,可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實材料,可以同在押的被告人會見和通信。(3)經證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料,也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據,或者申請人民法院通知證人出庭作證。(4)經人民檢察院或者人民法院許可,并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料。(5)開庭審理時,可以對被告人、證人、鑒定人發問;對公訴人出示的未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書發表意見;有權申請人民法院通知新的證人到庭,調取新的物證,申請重新鑒定或者勘驗;對證據和案件情況發表意見并且互相辯論。(6)委托事項違法,委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者委托人隱瞞事實的,有權拒絕辯護。

  辯護律師的主要義務是:(1)根據事實和法律,提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。(2)不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供,不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。(3)開庭審理時,應當向法庭出示物證,讓當事人辨認;宣讀未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的法律文書。(4)接受委托后,無正當理由,不得拒絕辯護。

  根據《刑事訴訟法》的規定,告訴才處理的案件,被害人有證據證明的輕微刑事案件,被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任,而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件,屬于自訴案件,對自訴案件,實行不告不理,即自訴人不提起刑事訴訟,人民法院不立案受理。為了保證自訴案件自訴人的訴訟權利,《刑事訴訟法》和《律師法》都規定:自訴案件的自訴人可以委托律師擔任代理人,參加訴訟。自訴案件中律師代理與律師作為刑事案件辯護人有所不同,表現在:(1)訴訟地位不同。律師作為刑事案件辯護人,具有特殊、獨立的訴訟地位,其在訴訟中的行為不受被告人意志的約束,而是按照自己的意志,根據事實和法律,維護被告人的合法權益;自訴案件的代理人沒有獨立的訴訟地位,其必須在自訴人授予的代理權限內為代理活動。(2)職能不同。辯護人的任務主要是反駁控訴的錯誤,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑罰的意見,執行的是辯護職能;自訴案件代理人的任務是要追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任,執行的是控訴職能。自訴案件委托律師代理訴訟很有必要,因為律師熟悉法律,可以充分發揮控訴職能,維護自訴人的合法權益。

  為了保護刑事犯罪被害人的合法權益,《刑事訴訟法》賦予被害人以下訴訟權利:(1)公訴人在法庭上宣讀起訴書后,被害人可以就起訴書指控的犯罪進行陳述。(2)被害人經審判長許可,可以向被告發問。(3)對于人民檢察院決定不起訴的案件不服,被害人可以向上一級人民檢察院申訴,請求提起公訴。(4)由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的被害人,有權提起附帶民事訴訟。但是,由于種種原因,有些被害人不能或者不便出庭參加訴訟,他們需要律師代理他們行使訴訟權利。律師代理被害人參加訴訟,一方面,其行使權利的范圍要受法律賦予被害人的訴訟權利和委托人對律師授權的范圍的限制,受害人可以將法律賦予他的訴訟權利全部委托律師行使,也可以僅僅委托律師行使某一項訴訟權利;另一方面,其還享有法律賦予律師而被害人并不享有的訴訟權利,比如,律師可以收集、查閱與本案有關的材料。#p#分頁標題#e#

  律師作為被害人的訴訟代理人,與辯護律師一樣都是獨立的訴訟參與人,但雙方的法律地位卻是相對等的,辯護律師是要維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,而被害人的訴訟代理人卻是要對犯罪嫌疑人、被告人進行追究,以維護被害人的合法權益。

  律師作為被害人的訴訟代理人,在法庭上與公訴人雖同屬控訴一方,但二者的地位和作用是不同的,公訴人的職責是代表國家控訴被告人的犯罪行為對國家和社會造成的危害,側重的是國家利益和社會利益,同時公訴人在法庭上還履行審判監督職能。而被害人的代理人只代表被害人個人,其責任以法律賦予律師的訴訟權利和被害人委托其行使的訴訟權利為限,側重于維護委托人的合法權益。

  四、接受委托,代理各類訴訟案件的申訴

  申訴是指對已經發生法律效力的裁判、決定進行申辯,要求司法機關重新審理或者處理的行為。對訴訟案件提出申訴有三種情況:(1)對人民法院已經發生法律效力的判決和裁定不服提出的申訴;(2)對人民檢察院作出的不起訴的決定不服提出的申訴;(3)被害人對人民檢察院不提起公訴的決定不服提出的申訴。

  對已經發生法律效力的判決、裁定不服提出申訴,是審判監督程序中的一項制度。《民事訴訟法》規定,當事人對已經發生法律效力的判決、裁定,認為有錯誤的,可以向上一級人民法院申請再審。《行政訴訟法》規定,當事人對已經發生法律效力的判決、裁定,認為有錯誤的,可以向原審人民法院或者上一級人民法院提出申訴。《刑事訴訟法》規定,當事人及其法定代理人、近親屬,對已經發生法律效力的判決、裁定,可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴。根據法律規定,當事人的申訴不是必然引起再審,因此,律師接受當事人代為申訴的委托后,應當審查案件是否符合再審的法定條件,符合法定條件的,律師應積極依法代理申訴,認為不符合法定條件的,應當向委托人講明法律規定,當事人堅持申訴的,律師可以拒絕代理申訴的委托。

  《刑事訴訟法》規定,有下列情形之一的,人民檢察院可以作出不起訴的決定:(1)情節顯著輕微、危害不大,不認為是犯罪的;(2)犯罪已過追訴時效期限的;(3)經特赦令免除刑罰的;(4)依照刑法告訴才處理的犯罪,沒有告訴或者撤回告訴的;(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(6)犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的。對人民檢察院作出的不起訴決定不服的,可以委托律師代為提出申訴。

  《刑事訴訟法》規定:“對于有被害人的案件,決定不起訴的,人民檢察院應當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服,可以自收到決定書后七日以內向上一級人民檢察院申訴,請求提起公訴。”受害人可以將法律賦予他的申訴權和起訴權委托律師代為行使,律師應在被害人授權范圍內,代理被害人申訴,維護被害人的合法權益。

  五、接受委托,參加調解、仲裁活動

  調解指通過說服教育的方法,使糾紛在當事人雙方互相諒解的基礎上獲得解決。調解是處理民事糾紛和輕微刑事案件的重要方式之一。調解按其性質可分為兩類:一是審判上的調解,即在人民法院主持下成立的調解,也稱法院調解,該調解一經成立,與確定裁判有相同的法律效力;二是審判外調解,指在調解組織或者有關機關、企業、團體等主持下成立的調解,該調解不具有法律上的效力,靠當事人自覺履行,一方當事人反悔的,另一方當事人可以向人民法院提起訴訟。律師可以代理當事人參加審判上的調解,也可以代理參加審判外調解,但這里所說的接受委托參加調解,僅指審判外的調解。律師接受委托參加調解,應當在調解前對案件進行調查研究,調解時,既要最大限度地維護委托人的合法權益,又要爭取在合法合理的前提下,通過調解的方式解決糾紛,調解不成的,可以建議委托人通過訴訟解決爭議。仲裁指當事人雙方自愿將他們之間的爭議交由某機構或者個人,該機構或者個人以第三者的身份居中作出判斷或者裁決。自然人作為仲裁人進行的仲裁,主要目的是解決民間糾紛,不具有法律效力。而仲裁機構的仲裁,是我國法律體系的組成部分,是解決民商事糾紛的重要方式。目前,我國的仲裁機構主要有:中國國際經濟貿易仲裁委員會,中國海事仲裁委員會,以及根據仲裁法的規定在直轄市、省、自治區所在地的市或者設區的市設立的仲裁機構。仲裁范圍主要有:合同糾紛仲裁、侵權糾紛仲裁、勞動爭議仲裁、房地產糾紛仲裁等。律師可代理當事人參加所有仲裁機構進行的各種形式的仲裁。#p#分頁標題#e#

  六、接受委托提供非訴訟法律服務

  律師為非訴訟法律事務提供服務,指律師接受自然人、法人或者其他組織委托,通過訴訟外的途徑辦理法律事務。非訴訟法律事務包括無爭議的法律事務和有爭議但不必通過訴訟程序解決的法律事務。

  律師辦理的無爭議的法律事務范圍很廣,比如:為委托人審查法律文書;參加商務談判,為委托人進行商務談判準備有關資料,草擬談判方案,對談判中的法律問題作出解答,出具法律意見書;為投資、建設或者開工項目進行可行性分析、風險預測,提供對策;為委托人進行資信調查,申請營業執照,辦理公司注冊登記,申請專利、商標注冊,代為招標投標,代辦公證手續;幫助企業落實經營自主權、轉換經營機制、進行清產核資、資產評估、界定產權、清理債權債務、核實企業資本金、進行股份制改組、籌備股票發行上市、組建企業集團,幫助企業進行轉產、兼并、轉讓,或者清算、整頓、破產還債;為委托方的經營決策提供法律依據和法律建議,等等。

  律師辦理的有爭議的法律事務主要有:接受委托,代理申請行政復議;接受雙方或者多方當事人的委托,以中間人身份主持調解或者從中見證。律師主持調解,指律師接受當事人雙方的委托,以第三人的身份,對雙方當事人依法進行勸導,促成雙方當事人在互相理解的基礎上達成協議,解決糾紛的活動。律師見證,指律師應當事人的申請,根據自己的親身所見,以律師事務所的名義,依法對法律事件或者法律行為的真實性、合法性進行證明的一種活動。

  七、解答有關法律的詢問、代寫訴訟文書和有關法律事務的其他文書

  解答法律詢問,指律師對于國家機關、企業事業單位、社會團體和自然人等提出的涉及法律的問題予以解答和說明,或者提供法律方面的意見和建議。律師解答法律詢問,可以是口頭的,也可以是書面的。解答的內容主要是兩個方面:一是提供法律解釋,闡明其法律關系、法律后果以及相應的法律責任;二是提出依法處理的意見,并擬訂出可供委托人選擇的幾種方案,同時提供有關的信息資料。具體地說,比如:夫妻離婚,律師可以對財產分割、子女撫養等問題進行解答。財產繼承,律師可以對有無繼承權、繼承權順序、繼承權的放棄、繼承份額等問題進行解答。合同的簽訂或履行,律師可以對合同的內容、合同的有效無效、合同不履行的法律后果等問題進行解答。設立企業,律師可以對設立企業的條件和程序、企業的組成形式、企業的權利義務等問題進行解答。企業因經營管理不善造成嚴重虧損,不能清償到期債務,需要申請破產,律師可以對破產條件、破產申請程序、債權人會議的組成、破產宣告和破產清算的程序、破產財產的分配等進行解答。財產所有權發生爭議,律師可以根據財產所有權的占有、使用、收益、處分等情況對有無所有權、如何保護財產所有權等問題進行解答。專利權、商標權、著作權等知識產權發生糾紛,律師可以對知識產權的確認、行使,受到侵害后法律責任的承擔等問題進行解答。人身權、財產權受到侵害,律師可以對如何得到賠償等進行解答。受到刑事追究,律師可以對有無刑事犯罪、是否應當受到刑事處罰、可能受到怎樣的刑事處罰等問題進行解答。受到行政處罰,律師可以對應否受到處罰、應當受到怎樣的處罰、不服處罰通過什么途徑得到救濟等問題進行解答。律師解答有關法律的詢問,是律師為社會各界提供法律服務的一種重要方式,范圍極其廣泛,自然人、法人和其他組織通過律師對法律問題的解答,可以增強法律知識,懂得如何依法辦事,不因違法而受到追究,而且在合法權益受到不法侵害時,能夠運用法律武器保護自己。

  訴訟文書是為實施一定的訴訟行為而制作的文書,包括刑事訴訟文書、民事訴訟文書和行政訴訟文書,如起訴狀、答辯狀、上訴狀、申訴狀等。有關法律事務的文書指訴訟以外的與法律有關的,其內容涉及一定的法律事務,能引起法律后果的文書,如委托書、合同、遺囑、協議書、公司章程等非訴訟方面的法律文書。自然人、法人和其他組織,可以委托律師代寫訴訟文書和有關法律事務的文書;還可以委托律師代為草擬其他文書,比如申辦各種公證的申請書,收養子女、請求社會救濟、請求發放撫恤金、請求減免稅收等申請書,企業規章制度等。#p#分頁標題#e#

  第二十九條 律師擔任法律顧問的,應當按照約定為委托人就有關法律問題提供意見,草擬、審查法律文書,代理參加訴訟、調解或者仲裁活動,辦理委托的其他法律事務,維護委托人的合法權益。

  【釋義】 本條是關于律師擔任法律顧問的規定。

  與原《律師法》相比,本條一是增加了“按照約定”,明確了律師擔任法律顧問應當按照合同的約定提供法律服務;二是將原條文中的“聘請人”修改為“委托人”,從而與新修訂的《律師法》第二十八條第(一)項的修改保持一致,表述上也更加規范、準確。

  根據本條的規定,律師擔任法律顧問應當與委托人簽訂合同,明確雙方的權利義務,并按照合同約定提供法律服務。受委托擔任法律顧問的律師為委托人提供法律服務,在組織上和業務上仍須受律師事務所的管理和指導。

  按照本條的規定,律師擔任法律顧問的業務范圍主要包括以下幾個方面:

  (一)為委托人的有關法律問題提供口頭或者書面法律意見,為委托人的法律事項提供法律咨詢;(二)為委托人草擬、審查法律文書,如合同、訴訟文書等;(三)代理委托人參加訴訟、調解或者仲裁活動;(四)辦理委托人委托的其他法律事務,如代理參加商務談判、協助制定規章制度等。

  第三十條 律師擔任訴訟法律事務代理人或者非訴訟法律事務代理人的,應當在受委托的權限內,維護委托人的合法權益。

  【釋義】 本條是關于律師擔任訴訟或非訴訟法律事務代理人的規定。

  律師擔任訴訟法律事務代理人,是指律師接受公民、法人或者其他組織的委托,以被代理人的名義從事訴訟法律活動,為委托人提供法律服務。律師擔任訴訟法律事務代理人主要包括以下幾種情況:

  1.在民事訴訟中擔任代理人。我國《民事訴訟法》第五十八條規定:“當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民,都可以被委托為訴訟代理人。”根據這一規定,律師可以接受民事訴訟當事人及其法定代理人的委托,擔任訴訟代理人,以被代理人的名義參與民事訴訟活動,為其提供法律服務。

  2.在行政訴訟中擔任代理人。我國《行政訴訟法》第二十九條規定:“當事人、法定代理人可以委托一至二人代為訴訟。律師、社會團體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人,以及經人民法院許可的其他公民,可以受委托為訴訟代理人。”根據這一規定,律師可以接受行政訴訟當事人及其法定代理人的委托,擔任代理人,以被代理人的名義參與行政訴訟活動,為其提供法律服務。

  3.在刑事訴訟中擔任代理人。我國《刑事訴訟法》第四十條規定:“公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬,附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人,自案件移送審查起訴之日起,有權委托訴訟代理人。自訴案件的自訴人及其法定代理人,附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人,有權隨時委托訴訟代理人。”根據這一規定,律師可以接受公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬,自訴案件的自訴人及其法定代理人,附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人的委托,擔任代理人,以被代理人的名義參與刑事訴訟活動,為其提供法律服務。

  一般來說,在訴訟法律事務中律師可以代理的事項包括:代為起草法律文書;代為申請回避;代為調查提供證據;代為參與庭審;代為請求調解;代為提起上訴;代為申請執行等。就具體案件而言,律師可以代理的事項由委托代理合同確定。

  律師擔任非訴訟法律事務代理人,是指律師接受公民、法人或者其他組織委托,辦理訴訟外的法律事務。非訴訟法律事務主要包括無爭議的法律事務和有爭議但不必通過訴訟程序解決的法律事務。律師代理無爭議法律事務范圍很廣,如為委托人審查法律文書,出具法律意見;參與商務談判;對項目進行可行性分析、風險預測、提供對策;辦理公司注冊登記,申請專利、商標注冊、代為招投標;參與籌備股票、證券發行上市等。律師代理的有爭議但不必通過訴訟程序解決的法律事務主要有:接受委托,代理申請行政復議;接受雙方或多方當事人的委托,以中間人身份主持調解,等等。#p#分頁標題#e#

  律師在受委托權限內提供法律服務,應具備以下特征:

  1.律師必須以委托人的名義進行訴訟活動或代理非訴訟法律事務。律師不論為誰代理訴訟或者非訴訟法律事務,也不論其在訴訟或者非訴訟法律事務中處于何種法律地位,都只能以委托人的名義進行。

  2.律師必須在委托人的授權范圍內進行活動。律師代理訴訟或者非訴訟法律事務,都應當與委托人簽訂委托代理合同,明確雙方的權利義務,明確律師的代理權限。律師只有在委托代理合同規定的委托人授權范圍內提供法律服務,其行為才能對委托人發生法律效力。

  3.律師代理的一切后果均由委托人承擔。律師在依法委托授權范圍內的一切行為,應視為委托人的行為,律師代理訴訟或者非訴訟法律事務的法律后果——不論是享受權利,還是承擔義務,都應由委托人承擔。

  第三十一條 律師擔任辯護人的,應當根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

  【釋義】 本條是關于律師擔任刑事辯護人的規定。

  律師擔任刑事辯護人,是指律師接受犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的委托或人民法院指定,擔任辯護人,參與刑事訴訟活動。

  辯護權,是法律賦予刑事犯罪嫌疑人、被告人針對指控的罪名進行辯解,以保證自己合法權利的一項重要的訴訟權利。我國《憲法》第一百二十五條規定,被告人有權獲得辯護。《刑事訴訟法》第十一條規定,被告人有權獲得辯護,人民法院有義務保證被告人獲得辯護。同時,為了最大限度地保障犯罪嫌疑人和被告人的辯護權,法律允許犯罪嫌疑人、被告人委托其他人協助其行使辯護權。我國《刑事訴訟法》第三十二條規定:“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外,還可以委托一至二人作為辯護人。下列的人可以被委托為辯護人:(一)律師;(二)人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。”第三十三條規定:“公訴案件自案件移送審查起訴之日起,犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人。”

  為保障犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護的權利,刑事訴訟法還確立了指定辯護制度。《刑事訴訟法》第三十四條規定:“公訴人出庭公訴的案件,被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的,人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的,人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的,人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。”根據《刑事訴訟法》的相關規定,接受人民法院指定擔任被告人辯護人的只能是承擔法律援助義務的律師。

  律師擔任辯護人,在刑事訴訟中是具有獨立訴訟地位的訴訟參與人。律師依自己的意志依法進行辯護活動,獨立履行職務,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,不受犯罪嫌疑人、被告人意志左右。在訴訟中,辯護律師與公訴人具有平等的訴訟地位,不受公訴人意志左右,依法履行各自的訴訟職能。

  律師擔任刑事辯護人,其職責是根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。具體包括以下幾個方面:

  1.律師為犯罪嫌疑人、被告人辯護,必須以事實為依據,以法律為準繩,不得捏造事實或者歪曲法律。根據新修訂的《律師法》的有關規定,律師不得故意提供虛假證據或者威脅、利誘他人提供虛假證據以及妨礙對方當事人合法取得證據,否則將會受到行政處罰甚至刑事處罰。

  2.律師進行辯護活動的內容是提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,即律師要圍繞定罪和量刑提出對犯罪嫌疑人、被告人有利的材料和意見。律師既可以從案件事實和證據方面提出對犯罪嫌疑人、被告人有利的材料,也可以從法律適用的角度提出對犯罪嫌疑人、被告人有利的意見。#p#分頁標題#e#

  3.律師進行辯護活動的目的是維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。一方面,律師只有為維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益進行辯護的職責,而沒有協助公訴人進行控訴的義務;另一方面,律師維護的只是犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,而不是其全部利益,更不是其非法利益。

  為了保障律師更好地行使辯護權,《律師法》和《刑事訴訟法》都規定了辯護律師享有的訴訟權利。完善律師執業權利的保障也是本次《律師法》修訂的重要內容,如增加了對律師依法行使會見權、閱卷權和調查取證權保障的規定(第三十三條、第三十四條、第三十五條),增加了律師參與法庭訴訟活動言論責任豁免的權利,對辯護律師采取強制措施方面的保障措施(第三十七條)等。

  第三十二條 委托人可以拒絕已委托的律師為其繼續辯護或者代理,同時可以另行委托律師擔任辯護人或者代理人。

  律師接受委托后,無正當理由的,不得拒絕辯護或者代理。但是,委托事項違法、委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關的重要事實的,律師有權拒絕辯護或者代理。

  【釋義】 本條是關于委托終止與拒絕委托的規定。

  代理是民事法律中的一項重要法律制度,包括委托代理、法定代理和指定代理三種。其中委托代理是代理人根據被代理人的委托授權而產生的代理。律師根據委托為委托人擔任辯護人或者代理人,承辦相應法律事務,是律師業務工作的一個重要方面。新修訂的《律師法》第二十八條規定,律師可以接受自然人、法人或者其他組織的委托或者人民法院的指定,提供訴訟或者非訴訟法律服務,擔任代理人或者辯護人。委托人與律師事務所訂立委托合同,將某事項委托律師辦理,律師接受委托,則與委托人建立委托代理關系。委托人與律師的委托代理關系并非一成不變。根據《民法通則》第六十九條的規定,在委托代理期間,如果發生被代理人取消委托或者代理人辭去委托的情形,則委托代理終止。在委托人與律師的委托代理關系中,委托人作為授權方始終處于主導地位,律師則居于從屬地位,律師的代理權屬于從屬和派生性的權利。如果委托人主動解除委托代理關系,則他們之間的委托代理關系終止。《刑事訴訟法》第三十九條規定:“在審判過程中,被告人可以拒絕辯護人繼續為他辯護,也可以另行委托辯護人辯護。”本條第一款的規定與《刑事訴訟法》的上述規定是一致的,只是在更大的范圍內規定了委托人的拒絕委托權,即無論是辦理訴訟法律事務還是辦理非訴訟法律事務;在訴訟法律事務中,無論是在偵查階段、起訴階段,還是在審判階段,無論何種原因,委托人依法都有權隨時拒絕已委托的律師為其繼續辯護或者代理,解除委托代理關系,同時可以另行委托律師擔任其辯護人或者代理人。委托人拒絕已委托的律師為其繼續辯護或者代理的,其與律師之間的委托代理關系即終止。

  一般情況下,律師接受當事人委托后,應當依照法律規定,盡職盡責地為當事人提供法律服務,辦理法律事務,維護委托人的合法權益,不得隨意拒絕辯護或者代理。因此,為了維護當事人的合法權益,確保律師依法執業,本條第二款規定,律師接受委托后,無正當理由的,不得拒絕辯護或者代理。但是,如果出現如下法定情形,律師則有權拒絕辯護或者代理:第一,委托人的委托事項違法,如委托人委托律師毀滅、偽造證據或者為其串供、威脅引誘證人改變證言作偽證,等等。第二,委托人利用律師提供的服務從事違法活動,如委托人讓律師辦“關系案”、“金錢案”,等等。第三,委托人故意隱瞞與案件有關的重要事實。律師代理委托人委托事務的基礎是充分了解委托事務的事實情況。如果委托人故意隱瞞與案件有關的重要事實,律師將無法開展工作,在此情況下,律師可以拒絕辯護或者代理。另外,新修訂的《律師法》第三十八條規定了律師對于執業活動中知悉的委托人不愿泄露的情況和信息負有保密的義務。對于委托人不愿泄露的情況和信息,如果律師認為對本案的正確處理有重要影響,可以動員、說服委托人向辦案機關說明情況。委托人不接受律師勸告執意隱瞞的,律師也可以拒絕辯護或者代理。這一規定賦予律師有條件的拒絕辯護、代理權。律師依法拒絕辯護、代理,這是導致委托人與律師委托代理關系終止的另一種可能的原因。#p#分頁標題#e#

  需要指出的是,本條第二款雖然對律師可以拒絕辯護或者代理的條件、理由作出了規定,但是,這里的規定并不是窮盡性的。律師接受委托后,如果遇有其他正當理由,無法履行職責的,也可以拒絕辯護或者代理。例如,遇有不可抗力或者其他正當理由。

  為了保障律師的合法權利,許多國家允許律師在特定情況下拒絕辯護或者代理。如美國全美律師協會制定的《職業行為示范規則》1.16(謝絕或者終止代理)中規定,律師在下述情況下可以拒絕或者終止代理:律師喪失為委托人提供代理所需的體力或者智力;委托人利用律師的服務從事犯罪或欺詐活動;委托人不能履行對律師承擔的同代理有關的義務或者使律師負擔不合理的費用,等等。我國臺灣地區“律師法”第三十五條規定,律師認為當事人提出的要求無理,或者隱匿重要事實時,可以拒絕接受委托;即使在已經開始承辦案件后,對于當事人的不當要求,也有權予以拒絕。一些國家還特別對律師不得任意拒絕、終止法院的指定代理作出了規定。如日本《律師法》第二十四條規定,律師如果沒有正當理由,對依據法令由官公署所囑托的事項,及依據會章的規定由所屬律師會或者日本律師聯合會所指定的事項,不得拒絕辦理。我國臺灣地區“律師法”第二十二條規定,律師非經釋明有正當理由,不得辭去法院指定的代理或者辯護。

  第三十三條 犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函,有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人,不被監聽。

  【釋義】 本條是關于刑事訴訟中律師與犯罪嫌疑人、被告人會見權的規定。

  律師會見權是指在刑事訴訟過程中,律師所享有的與犯罪嫌疑人、被告人見面,并了解有關案件情況的權利。會見權是律師在刑事訴訟活動中所享有的一項重要權利,通過會見,律師可以向犯罪嫌疑人、被告人了解案件的有關情況,判斷其涉嫌的罪名,也可以聽取犯罪嫌疑人、被告人的辯護意見和辯解理由,從而能夠更好地為其提供法律幫助,更好地行使律師的辯護權。因此,會見犯罪嫌疑人、被告人是律師為其當事人提供法律服務過程中的一項重要工作,是律師參與刑事訴訟、行使辯護權的重要方式和內容。需要指出的是,根據《刑事訴訟法》的相關規定,在偵查階段,只有受委托的律師才有權會見在押的犯罪嫌疑人,這是法律賦予律師在偵查階段介入的專有權。法律之所以賦予律師在偵查階段會見的專有權,主要是考慮到律師的執業特點和偵查階段的訴訟任務,既要滿足犯罪嫌疑人適當的法律服務需求,又不致妨礙偵查活動的依法有序進行。

  近年來,律師執業中的“三難”問題,即“會見難、閱卷難、調查取證難”比較突出,社會各界反映強烈。因此,強化律師執業權利,保障律師會見權、閱卷權、調查取證權的有效行使,是這次《律師法》修訂的重要內容之一。1996年《律師法》對律師會見權的規定較少,僅規定律師可以“同被限制人身自由的人會見”,由于太過原則,可操作性較差,導致實踐中有的辦案機關濫用批準權,對律師會見隨意進行限制和監控。鑒于此,依據《刑事訴訟法》的有關規定,結合律師職業的特點,新修訂的《律師法》對律師會見權及其行使作出了更為明確和更具可操作性的規定。

  對于犯罪嫌疑人來說,被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施,是其進入刑事訴訟的開始,自此,犯罪嫌疑人可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告、申請取保候審等,受委托的律師可以會見在押的犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人(被告人)及其律師的上述權利可以延續到整個刑事訴訟結束。也就是說,在審查起訴階段和審判階段,律師同樣有權依法會見犯罪嫌疑人、被告人。#p#分頁標題#e#

  本條所稱強制措施是指公安機關、人民檢察院、人民法院為了保證刑事訴訟的順利進行,依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由采取的各種限制或者剝奪的強制性方法。對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施的訴訟階段包括偵查階段、審查起訴階段和審判階段;采取強制措施的機關包括公安機關(含軍隊保衛部門和監獄)、人民檢察院和人民法院;具體的強制措施包括拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕五種。

  需要說明的是,本條所講的會見是指律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人。未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由未受到限制,律師可以隨時與其會見。根據新修訂的《律師法》,不論案件是否涉及國家秘密,律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人,均不需要經有關機關批準,但應當辦理相應的會見手續,出示有關證件,包括律師執業證書、律師事務所證明和犯罪嫌疑人、被告人出具的委托書,承擔法律援助義務的律師則應提交法律援助公函。

  關于律師會見是否受到監聽的問題,《刑事訴訟法》第九十六條第二款規定,律師會見在押的犯罪嫌疑人,偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。根據此規定,偵查機關可以派員對律師會見犯罪嫌疑人、被告人的情況進行監聽、監視,前提只是“根據案件情況和需要”。至于案件在何種情況下需要派員在場,法律沒有作出進一步的規定,而是交給偵查機關自由裁量。對于偵查機關來說,對律師會見進行監聽、監視顯然有利于案件的偵破,有利于對犯罪嫌疑人、被告人進行追訴,這就導致實踐中出現律師會見普遍被監聽的現象。這種有偵查人員在場的會見,使犯罪嫌疑人顧慮重重,不敢給律師講案件的真實情況,律師會見的本來目的難以達到,使會見的意義大打折扣。

  此次《律師法》修訂在充分考慮我國國情的基礎上,明確規定律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽,這對于保障律師辯護權的有效行使,從而加大對犯罪嫌疑人、被告人人權保障的力度具有重要意義,也是此次《律師法》修訂的一大亮點。需要強調的是,律師會見不被監聽,既包括有關機關不能派員在場,也包括有關機關不能對律師會見進行秘密錄音錄像,其本質要求是要保障律師與犯罪嫌疑人、被告人之間的談話是在保密的狀態下進行,其談話內容不得為第三方知悉。基于安全上的考慮,新修訂的《律師法》并沒有禁止有關機關對律師會見犯罪嫌疑人、被告人的過程進行任何形式的監視。只要監視不影響律師與犯罪嫌疑人、被告人談話內容的保密,就應當是允許的。這樣理解符合聯合國《關于律師作用的基本原則》的規定。例如,該原則第八條規定:“遭逮捕、拘留或監禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件,毫無遲延地在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯系協商。這種協商可在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”世界許多國家的相關立法遵循的都是這一精神。

  第三十四條 受委托的律師自案件審查起訴之白起,有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起,有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。

  【釋義】 本條是關于律師閱卷權的規定。

  此次修訂《律師法》,將律師閱卷權的規定單獨列為一條,并且在訴訟法有關規定的基礎上進行了補充完善,擴大了律師閱卷范圍,進一步保障了律師的執業權利。

  雖然我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和原《律師法》等對律師的閱卷權均作出了規定,但律師在辦案過程中仍存在閱卷難的問題。律師閱卷難及其在社會上造成的影響,尤以在刑事訴訟中為甚。閱卷難是律師在刑事辯護中經常遇到的一大難題。《刑事訴訟法》第三十六條規定:“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料。”“辯護律師自人民法院受理案件之日起,可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料……”第一百五十條規定:“人民法院對提起公訴的案件進行審查后,對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片的,應當決定開庭審判。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百八十三條規定:“對于主要證據為書證、證人證言筆錄、被害人陳述筆錄、被告人供述與辯解筆錄或者勘驗、檢查筆錄的,可以只復印其中證明被告人犯罪的部分,鑒定書可以只復印鑒定結論部分。”由于上述規定限制了辯護人可以查閱的案卷范圍,在司法實踐中,辯護律師在審查起訴階段一般只能查閱、復印程序性訴訟文書(如立案決定書拘留證、批準逮捕決定書、逮捕決定書、逮捕證、搜查證、起訴意見書等)及技術性鑒定材料,而對偵查機關移送的其他證據(包括犯罪嫌疑人的口供)則無法看到,尤其是可能證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者具有從輕、減輕、免除處罰的證據則很難看到。公訴機關向法院提供的“證據目錄”往往只有“目錄”而無“證據”,“證人名單”只有“名單”而無“證人證言”。而“主要證據”一般只是證明被告人有罪和罪重的證據材料,至于證明被告人無罪、罪輕或者可以減輕處罰的一些證據材料,公訴機關可能認為不是主要的,所以往往不予提供。由于上述種種原因,無論在人民檢察院的審查起訴階段,還是在人民法院的審判階段,律師都很難看到與案件有關的所有案卷材料,這就使律師很難通過閱卷活動全面知悉有利于其委托人的信息和證據,律師的辯護能力受到很大限制。#p#分頁標題#e#

  閱卷權是指辯護人查閱、摘抄、復制有關案卷材料的權利,它是辯護人的一項非常重要的訴訟權利。而閱卷是律師辦理刑事辯護案件的基本環節,也是律師掌握證據的重要方式,更是律師行使辯護職能的重要手段。律師通過有效閱卷,可以全面了解案情,確認對犯罪嫌疑人、被告人的指控是否可靠、充分,全面了解已經形成的有利于犯罪嫌疑人、被告人的相關資料,盡早發現案件疑點,選擇有效的辯護途徑和方式,進而提出高質量的辯護意見。倘若律師沒有充分的閱卷權,則很難全面了解案情,很難正確提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,甚至可能影響律師及時發現案件疑點,以致錯失調查取證的良機,這對律師履行辯護職責,有效進行辯護和保證公正審判極為不利。因此賦予律師充分的閱卷權,是確保律師克服收集證據能力的局限性和履行辯護人職責的重要基礎。

  為了保障律師的閱卷權,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利,新修訂的《律師法》對律師的閱卷權作出了充實和改進。首先,關于閱卷時間,律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,即有權閱卷。在審判階段,自人民法院受理案件之日起,即可行使該權利。關于閱卷內容,新修訂的《律師法》突破了《刑事訴訟法》關于只允許查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料或本案所指控的犯罪事實的材料的規定,根據本條的規定,在審查起訴階段,只要是與案件有關的訴訟文書及案卷材料,受委托的律師都有權查閱、摘抄、復制,而不僅限于訴訟文書和技術性鑒定材料。自案件被人民法院受理之日起,受委托的律師有權查閱、摘抄、復制與案件有關的所有材料。這一規定大大擴展了律師的閱卷范圍。

  為了保障律師有條件履行職責,充分保護當事人的合法權利,保障訴訟活動的正常進行,聯合國有關法律文書以及各國法律均規定律師參加訴訟活動享有一定的閱卷權。聯合國《關于律師作用的基本原則》第二十一條規定:“主管當局有義務確保律師能有充分的時間查閱當局所擁有或管理的有關資料、檔案和文件,以便使律師能向當事人提供有效的法律協助,主管當局應該在適當的時機提供這種查閱機會。”《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第五十三條規定,辯護人自準許參加刑事案件時起,有權了解拘捕筆錄、適用強制處分的裁決、有犯罪嫌疑人和刑事被告人參加的偵查行為的筆錄以及應該向犯人、刑事被告人出示的其他文書。德國《刑事訴訟法》第一百四十七條規定,辯護人有權查閱證明被告人無罪的證據,也有權查閱證明被告人有罪的證據,律師有權查閱案卷,并可以摘錄、復制案卷內的文件。加拿大、美國的做法是犯罪嫌疑人一經拘捕,嫌疑人及其辯護律師即可在預審法官、檢察官處直接閱卷或者獲取一份已備好的指控證據材料。我國臺灣地區“刑事訴訟法”第三十三條規定,律師作為辯護人可以在審判中查閱卷宗及物證,并有權抄錄或者攝影。

  第三十五條 受委托的律師根據案情的需要,可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。

  律師自行調查取證的,憑律師執業證書和律師事務所證明,可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。

  【釋義】 本條是關于律師調查取證權的規定。

  律師的調查取證權是律師為了進一步了解、核實案情,依法向有關單位、個人進行調查,收集證據材料的權利。賦予律師相應的調查取證權,對于保障律師從事有關的法律服務活動,維護好當事人的合法權益,具有重要意義。隨著我國訴訟模式的轉變,當事人主義的成分較為凸顯,訴訟中越來越重視控辯雙方或原、被告雙方之間的平等質證和辯論。在這種情況下,律師的調查取證活動顯得越來越重要。但由于法律制度上的缺陷,訴訟中,律師“調查取證難”的問題越來越突出。為了解決這一問題,新修訂的《律師法》對有關律師調查取證權的原有法律規定作出了改進。#p#分頁標題#e#

  本條第一款對律師申請有關國家專門機關收集、調取證據或者通知證人出庭作證的權利作出了規定。由于律師不擁有國家公權力,其調查取證權不具有法律上的強制力,這就使律師的調查取證權具有很大局限。在刑事訴訟中,與偵查方法多樣、偵查力量強大的國家追訴機關相比,辯護一方處于弱勢地位,其調查取證和舉證能力無法與追訴機關實現必要的平衡。如果沒有相應的救濟渠道,這種調查取證和舉證能力上的不平等性必然影響被追訴人合法權利的保障。鑒于此,法律賦予律師根據案情需要申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證的權利,可以彌補辯護一方調查取證和舉證能力的不足。

  需要指出的是,律師僅在辦理訴訟法律事務,即包括刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟時才享有申請國家專門機關調查取證的權利。律師辦理非訴訟法律事務時,不存在與國家專門機關的調查取證能力不平衡的問題,或者不存在需要借助國家強制力進行調查取證的必要性,因此,不得申請人民檢察院、人民法院為其收集、調取證據。具體而言,律師申請人民檢察院調查取證僅限于在刑事訴訟中的審查起訴階段;在三大訴訟的審判階段,律師可以申請人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。

  律師申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據有兩個前提條件:一是基于案情的需要。與人民檢察院、人民法院辦理案件無關或者不需要的證據,律師不能提出這種申請。二是律師無法自行收集調取的證據。如果律師依法能夠自行收集、調取到該項證據,同樣不能申請有關機關收集和調取。具體來說,律師申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據主要包括以下幾種情形:(1)申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存、須由人民檢察院、人民法院依職權調取的檔案材料;(2)涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;(3)因客觀原因律師不能自行收集的其他證據材料。

  除了依照法律規定,律師可以向人民檢察、人民法院申請收集、調取證據外,自行調查取證是執業律師依法享有的基本權利,也往往是律師辦理訴訟法律事務的主要工作內容之一。關于律師自行調查取證,《刑事訴訟法》第三十七條作有如下規定:“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料……辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可,并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料。”《民事訴訟法》第六十一條規定:“代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調查收集證據,可以查閱本案有關材料。……”《行政訴訟法》第三十條

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