《醫療事故處理條例》違反法律將“特殊性”泛濫化

死亡賠償金等限制性賠償的違法性

蔡慶發

關鍵詞：醫療事故 特殊性 特殊性泛濫化 違法性 法律沖突

摘要：本文的觀點是《醫療事故處理條例》（下稱《條例》）在立法上出現了邏輯上的矛盾，造成這一矛盾的根源是醫療行為“特殊性”的部分被泛濫延伸到“非特殊”的方面，導致在過錯責任、鑒定程序和賠償項目等民事“一般性”方面與上位法相互沖突。只有特殊性方面才能適用特別法優于普通法的原則，非特殊性方面屬于普通法調整，是上位法優于下位法的原則。《條例》違反了基本民事制度。《條例》在“一般性”方面，如與上位法沖突，應當適用更高級別法律。

一、問題的提出

《條例》規定的民事損害賠償的項目與《民法通則》及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《人身損害賠償解釋》）相比有重大出入，《條例》沒有規定死亡賠償金、沒有規定失去生活自理能力的護理費、被扶養人生活費是按照最低生活保障而不是按照人均消費支出、被扶養人生活費賠償年限少于《人身損害賠償解釋》的相關規定等。《條例》規定了醫療事故鑒定權只能歸屬于當地的醫學會，有級別管轄和地域管轄，具有準司法或者準仲裁的影子，有行業自我保護之嫌疑，缺少公信力。《條例》未允許患者復印病程記錄，損害了患者的知情權，不利于保護患者的合法權益。司法實踐中存在各種還甚至是相反的判決結果：有的不支持死亡賠償金，有的支持；有的不支持無生活自理能力的護理費，有的支持；有的不采納醫療事故鑒定，有的采納，有的轉而采納司法鑒定。出現司法上如此的混亂，原因是《條例》立法在非特殊方面與一般的民事法律原則發生了沖突。有必要對《條例》立法的特殊性范圍進行廓清。

二、《條例》將醫療行為的特殊性風險作了合理排除。

《條例》第33條 有下列情形之一的，不屬于醫療事故：

（一）在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的；

（二）在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的；

（三）在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果的；

（四）無過錯輸血感染造成不良后果的；

　　（五）因患方原因延誤診療導致不良后果的；

（六）因不可抗力造成不良后果的。

醫療行為中確實存在特殊性風險，例如：醫療效果的不確定性、不可控因素、麻醉意外、特殊體質、疾病自身的原因、手術合理的傷及鄰近組織、合理防范下的手術后感染、現代醫療技術無法克服的困難、一定醫療技術條件下難以迅速診斷和治療、危重病人的急救措施等，即使造成損害后果，也是規定為“合理的不良后果”，屬于醫療意外，醫方不承擔任何賠償責任。將“特殊性”在《條例》以及相關診療規范中做合理排除，保證了醫生不必為采取了正確的診療措施可能產生的不良后果承擔責任，排除了醫療行為因有特殊性風險而承擔責任的可能。

三、醫療行為的“過錯”屬于“一般性”，不能做特殊性的延伸。

《條例》第2條 “本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”

該條規定了因醫療機構及其醫務人員因違反了相關法律、法律和診療護理常規，而過失造成患者人身損害的才構成事故，與醫療行為的特殊風險無關。過錯賠償原則是基本的民事活動原則，沒有任何人、任何機構有特權可以因為其過錯造成他人損害的可以不承擔或者少承擔責任，這是法律的基本原則。同時，行業的特殊風險也是應當予以考慮的，否則醫療技術、醫療科學就無法發展，就更不利于保護人們的生命健康，《條例》第33條將合理的醫療風險排除在構成醫療事故之外。既然排除了特殊的風險，剩下的就應當是非特殊的部分，過錯賠償原則是普通性原則而非特殊的法律原則。以醫療行為有特殊性而再做過錯上的賠償限制是將特殊性作了錯誤的延伸。例如左腿有疾卻將右腿做了手術、錯誤使用藥物、不盡搶救義務、醫療器械或者其他異物遺留在手術切口內、不負責任地亂做手術、不給及時轉院、不及時輸血、大手術當作小手術做、傷及不該傷及的器官、發現問題不及時處理等造成嚴重后果的，與醫療風險毫無關系，沒有理由減輕過錯責任。

衛生部在“關于修訂《醫療事故處理辦法》向全國人大教科文衛委員會所做的匯報”^（1）（下稱匯報）中就醫療事故損害賠償的原則已表明，是適用民事法律賠償的原則；同時該匯報中也提到了英、美、法、香港、新加坡等采取的是一般適用民法典原則。這充分表明過錯賠償原則不能因為醫療行為有特殊性而做泛濫化的延伸，特殊性有特殊性的地位，醫療行為不能享有過錯的特權。

過錯就是過錯，合理的不良后果是合理的不良后果，兩者性質不同，不能因為可能有合理的不良后果而將過錯免責。

四、其他限制性賠償的觀點也是特殊性的錯誤延伸

前面已就醫療行為的特殊性風險做了論述，還有一些限制賠償特殊論的觀點：醫療行業屬于具有公益性和福利性、賠償能力^（2）、為推動醫療衛生事業的發展和醫療技術的進步^（3），應當對醫療賠償金額進行限制。就這些限制性特殊論的觀點做以下否定性的論述。

1．醫療行業的公益性和福利性不是限制性民事賠償的依據。首先，沒有任何法律規定了公益性和福利性的組織或者機構因為其過錯造成他人損害可以作為限制性賠償的依據。既然法律上找不到依據，那么《醫療事故處理條例》作為行政法規就無權對此進行立法。國家行政機關、司法機關是公權力機構造成損害的有國家賠償，沒有說要限制賠償的；學校、公共交通、供水供電都是公益性事業，因其過錯造成損害的是平等的賠償，沒有限制性賠償。再次，醫療行業的公益性和福利性主要是通過社會保障機構來實現，例如醫療保險的報銷不是醫院報銷，不是直接在醫院里體現的。《條例》在2002年頒布實施時，中國享有醫療保障的還只是少數人，全國參加醫療保險的只有9400萬人^（4），另外加上公務員、部分事業單位人員和離退休人員，農民和部分城鎮居民沒有任何醫療保障，何來對他們的公益和福利！不能因為部分人享受了醫療保障而損害沒有醫療保障人們的權益。現在城市居民和農村居民有了醫療保障，那也是國家財政已經另有渠道安排支付，并非由醫院來承擔。

以公益性、福利性來為其過錯作限制性賠償是一個荒唐的悖論。公益性、福利性的立法宗旨本身就是針對普通的國計民生和針對有困難群體的事業。因醫療過錯而遭到最嚴重損害后果的家庭是最需要公益和福利的對象，要讓他們以減少賠償的方式來供給社會、國家或者有過錯的醫院，這樣的邏輯真是匪夷所思！不能讓遭遇醫方過錯嚴重受損害者來承擔公益性和福利性的支出，法律的正義不應該讓最需要幫助的群體來承擔更多的成本！

醫療行業雖然規定為非贏利，但實際上是暴利，《南京晨報》報道“500%、1000%的藥品利潤”。有報道抗生素的利潤在20倍左右，從生產到醫院消費終端，層層都有暴利^（5）。醫院藥品價格普遍高于藥店藥品價格是一個常識。用“醫藥暴利”在“谷歌”搜索的結果是120多萬條。

2．醫療衛生事業和醫學科學發展與限制性賠償不相干。醫療衛生事業和醫學科學的發展是通過科學研究、科學投入、合理規劃來完成，不是通過限制過錯賠償的方式能夠做到的，只有嚴格過錯責任，才能促進醫生的責任心的提高。

3．賠償能力的問題不是限制性賠償的理由。《民法通則》規定了事業單位承擔民事責任的能力，如果不具有賠償能力，那將是國家另行的法律規定，不應該從受害者這里通過減少賠償的方式來獲得。實際上這些醫療機構的賠償能力是完全具備的。

死亡的結果是大于或等于一級傷殘的損害結果，傷殘有殘疾者生活補助費。同樣的邏輯，死亡就應當有死亡補償金。同樣都是屬于物質損害范疇，有什么理由讓更大的損害結果反而不能有賠償呢？只能說明限制性賠償的邏輯混亂。

因此，醫療行為過錯責任是普通的民事法律制度，任何限制性賠償的理由都是站不住腳的，都沒有法律依據，所謂的依據實為偷換概念。

五、《條例》中規定過錯責任限制性賠償的違法性。

1．《條例》違反了《憲法》的平等性原則。《憲法》第33條規定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”平等原則包含受法律平等保護的原則。公民在遭受其任何法律主體侵害其人身權的時候可以獲得民事法律的賠償。《條例》限制性賠償原則違反了憲法的平等性原則，使醫方享有了超越其他法律主體的特權。

2．《條例》違反《民法通則》的平等性原則、公序良俗原則、民事過錯全面賠償原則。

平等原則四個方面：民事主體的法律地位平等，民事主體的權利義務對等，民事主體的合法權益受法律的平等保護，民事主體的民事責任平等。醫療機構和醫務人員與患者的關系是平等主體之間的法律關系，這一點毋庸置疑。醫方的過錯與其他民事主體的過錯是平等的，患者遭受醫方過錯與遭受其它民事主體過錯同樣的結果應當享有同樣的權利。限制性賠償意味著醫方與患方法律地位的不平等，是對平等原則最大的傷害。

違反民法的公序良俗原則。公序良俗就是公共秩序和善良風俗。因為過錯導致他人死亡的賠償已經是公共秩序和善良風俗的一部分，是人們對過錯造成死亡的起碼的共同認識，因為是共同認識而足以證明是公序良俗。《條例》沒有規定死亡賠償金，無論法律專家還是普通公眾都是無法接受的，《條例》嚴重破壞了公共秩序和善良風俗的原則。

違反了民事過錯全面賠償原則。過錯損害全面賠償原則是民事法律的基本原則，《條例》的限制性賠償原則是與上位法沖突的。沒有理由不讓遭受殘疾、死亡者的家屬們過正常生活，醫療機構不享有剝奪這些被扶養人基本生活權利的特權

3．《條例》違反《立法法》第8條 “民事基本制度”只能制定法律的規定。民事基本制度即指民事活動中最主要的民事行為準則。民事主體、民事行為、民事責任能力、平等原則、誠實信用的原則、公民的民事權利能力一律平等、民事權益受法律保護原則，都是民事基本制度。《條例》作為行政法規無權對這些基本的民事活動準則進行規定，無權規定醫療機構有過錯可以減輕其民事責任。

4．《條例》違反《立法法》第8條 “訴訟和仲裁制度”只能制定法律的規定。訴訟和仲裁制度涉及到公民基本權利的實現，因此只能由法律進行規定。《條例》第21條、22條規定了醫療事故鑒定的專屬性管轄、屬地管轄和級別管轄。只有“訴訟和仲裁制度”才會有這樣的管轄和不服再理的程序。《條例》的鑒定管轄涉嫌到了訴訟和仲裁制度。《條例》雖然最終將“鑒定”定性為證據，而不是定性為生效的法律文書，但由于其鑒定的專屬性，一般情況下，其鑒定在判決中起到了決定性作用，因此具有準訴訟或者準仲裁的實際作用。醫學會可以成立醫療事故鑒定機構，但應當允許委托異地的鑒定機構進行鑒定，這樣才可以避開本地專家相互鑒定相互隱諱的嫌疑。通常人們比喻原來衛生行政部門的鑒定是父親為兒子鑒定，現在的醫學會鑒定是叔叔為侄子鑒定^（6），而且是互為叔侄鑒定。

5．《立法法》第79條“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。”第87條規定“超越權限的、下位法違反上位法規定的，有關機關應予撤銷”。

六、患者知情權的剝奪

《條例》第10條沒有規定患者有權復印“病程記錄”，這樣的規定等于賦予了醫方有權拒絕患者復印病程記錄的權利。病程記錄是醫生觀察患者病情進展、變化的客觀記錄，是客觀證據不是主觀證據，是判斷醫方在診療方面是否有過錯的主要證據，這樣重要的證據應當允許患者復印。患者如果不能掌握病程記錄，就無法判斷醫方在診療過程中是否有過錯，也無法判斷醫方是否篡改病歷。未規定病程記錄可以復印明顯侵害患者知情權，不利于醫方提高其醫療質量，還會使醫方將其逃避過錯責任的僥幸寄托在病歷的篡改上。出現醫療事故后修改病歷成了醫院的常態。

七、立法和司法建議

《條例》應當修改。《條例》可以規定醫療行為的特殊性方面，該特殊性的合理損害結果不屬于醫療事故，《條例》可以規定醫療事故的行政管理。在涉及到過錯民事賠償方面和刑事犯罪方面，應當由民事法律和刑法進行調整，《條例》不應越俎代庖，制造法律混亂。《條例》將醫療特殊性部分延伸到非特殊性領域是法律起草者為行業保護夾帶的私貨。

《條例》和診療規范對哪些不是醫療事故已經作了特殊性規定，特殊性的原因造成的損害結果不應由醫方承擔責任，這是特別法優于普通法的體現。但是非特殊性部分，例如過錯責任、賠償項目、專家鑒定、傷殘等級等是普通法調整的范圍，在司法實踐中應當適用更高等級的法律，而不適用《條例》，這不是特別法優于普通法的范疇。依法選擇性地適用現行《條例》是司法所應堅守的防線，是法院維護法律統一和公平正義的職責，法官無權適用與上位法沖突的位階較低的法規。

作者單位：江西帶湖律師事務所

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參考文獻：

（1）、《中華人民共和國立法法》；

（2）、《中華人民共和國民法通則》；

（3）、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》；

（4）、《醫療事故處理條例》。

注釋：

（1）、（3）、衛生部副部長王隴德：《衛生部在關于修訂<醫療事故處理辦法>向全國人大教科文衛委員會所做的匯報》；

（2）、《四川省廣漢市人民法院民事判決書》（2003）廣漢民初字第678號判詞，轉引自《北大法寶》；

（4）、國家統計局發布：《2002年國民經濟和社會發展統計公報》；

（5）、作者不詳：《十大暴利產業醫藥業居首 抗生素利潤為成本20倍》，《中國投資》，轉引自新浪網；

（6）、徐玉泉著：《醫療糾紛亟需解決的兩大問題》，《中國司法鑒定》，2004年第A01期，第57-58頁。