原審被告（再審申請人）肖某與原審原告（再審被申請人）陳某簽訂一購房協議，陳某依約付定金10萬元給了肖某，但肖某未依約將該房轉讓給陳某，陳某訴至法院，原審判決適用定金罰則，肖某不服，申請再審，并提供其在5月30日與陳某的談話錄音作為證據證明已退還陳某6.2萬元，從該談話錄音中可以清清楚楚地聽到這樣的內容：“你是否承認我退了6.2萬元給你？”“我承認。”根據錄音的上下文可知該6.2萬元是待證事實無疑。在庭審中，陳某否認該錄音的真實性，但同時也承認在原審判決進入執行程序以后確實與肖某有過一次談話，不過談話內容不同。在被告知舉證權利和作偽證的后果后，陳某拒絕申請進行錄音鑒定，再審判決認定該錄音的效力。

　　談話錄音作為一種視聽資料，其證明效力在1982年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》和1991年的《民事訴訟法》中也未作出明確規定。只是在一般意義上講，證據必須合法。最早且最具體的規定出現在最高人民法院《關于未經對方當事人同意私自錄制的談話錄音資料不能作為證據使用的批復》中，認為未經對方當事人同意私自錄制的談話錄音資料，不具有合法性，不能作為證據使用，這就排除了未經對方同意錄制的音像資料作為證據使用的可能性。在2002年4月1日《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）施行之前，非法取證的效力，一直是眾說紛紜。《若干規定》第六十八條規定：“以侵害他人合法利益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”（1）這一規定對“非法”的范圍進行了限定，必須是明確地侵犯了他人的某種權益，或者違背了法律上明令禁止的規定。至此，學術界雖仍有爭議，但分歧不大，普遍認為電視暗訪，私自錄音不一定就是非法證據。只有侵犯了隱私權，侵犯了國家秘密、商業秘密等才成為非法證據。

　　在本案中，談話錄音沒有侵害他人合法權益，也沒有違反法律禁止性規定，是合法證據，但陳某對其真實性提出異議，說這是“對方捏造的證據”。“誰主張，誰舉證”是民事訴訟法的經典原則，證明責任的分擔影響著證據的證明力，從而影響案件的判決結果。證明責任的內涵主要包括提供證據的責任，說服責任，不利后果的承擔責任。（2）《若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任當事人承擔不利后果。”陳某否認對方證據，根據舉證責任的分配，他有權舉證證明，即有權申請鑒定，但他在知道舉證權利和作偽證的后果之后又不申請鑒定，則應承擔不利后果。這也體現了民事主體地位平等和意思自治原則。

　　“神明裁判”制度早已輾在歷史的滾滾車輪下，在民主和法治日益健全的今天，現行的民事訴訟證據規則在世界上主要有：法官自由心證原則（也叫綜合判斷證據原則）、“高度蓋然性占優勢”證明標準和非法證據排除規則。（3）

　　自由心證制度是指一切證據的取舍和證明力大小以及案件事實的認定，均由法官根據自己的良心、理性進行自由判斷，并根據其形成的內心確信認定案件事實的一種證據制度。它是資產階級革命的產物，是資產階級國家司法制度的組成部分，其核心內容是對于各種證據的真偽、證明力大小以及案件事實的如何認定，法律并不作規定，而完全聽憑法官根據理性和良心的指示自由判斷。法官通過對證據的審查在思想中形成的信念叫做“心證”，“心證”達到無任何合理懷疑的程度則形成“確信”，法官通過自由判斷證據所形成的“內心確信”這樣一種理性狀態就是判決的依據。《若干規定》中也有此例，它在第六十四條規定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依照法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”在第七十九條又規定：“人民法院應當在裁判文書中闡明證據是否采納的理由”。本案陳某也承認其與肖某在原審判決執行期間有過一次談話，與肖某所述錄音為5月30日吻合，且陳某一方面否認錄音的真實性，另一方面在知道自己的舉證權利和作偽證的后果之后又不敢申請進行錄音鑒定，處于一種矛盾心理。綜合這兩點，根據邏輯和常理可推定錄音的真實性。

　　“蓋然性占優勢”證明標準指的是如果證明責任的承擔者所提供的證據在總體比分量上高出對方當事人或更為可信，那么，證明責任的承擔者便完成了他的證明責任。相反，如果證明責任的承擔者所提供的證據在總體比分量上低于當事人或較不可信。則要承擔敗訴的后果。《若干規定》第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”這一規定體現了該標準。關于證明標準，我國1991年《民事訴訟法》沒有明確規定，只是在第一百五十三條規定：“第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：（一）原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；（三）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤消原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。”該規定只是在反面用概括性的“事實不清，證據不足”詞語，從側面我們可以看出，其標準是“事實清楚，證據充分”，這和刑事訴訟法上的證明標準實質上是一樣的，都是“以事實為標準，以法律為準繩”。《若干規定》施行后，在“事實清楚，證據充分”上補充了國際上通行的“高度蓋然性”標準，兩者相輔相成，共同構成了我國的民事訴訟證據證明標準，是一個很大的進步。

　　同是《若干規定》七十三條又規定：“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。”第七條又對該條作了補充：“在法律沒有具體規定，依本規定的其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”這就涉及到法官的自由裁量權問題。法律不是十全十美的，任何法律都有顧及不到的地方，原則的適用便彌補了這個漏洞，給予法官適量的自由裁量權符合司法體制改革發展的趨勢。本案根據舉證責任分配原則以及自由心證制度判決認定談話錄音的效力是合理合法的，值得效仿和推廣。

　　此外，《若干規定》還有諸如舉證責任倒置的規定，庭前交換證據的規定此類，都是對以前證據制度乃至整個司法體制的改革。經濟基礎決定上層建筑，證據制度的發展不是孤立自發地形成的，它不可避免地建筑于特定國家的法律文化和社會意識之上。雖然有的學者對《若干規定》的出臺提出質疑，認為有無限擴大解釋之嫌，不利于海事訴訟等專業性強的案件云云，然而“良法”與“惡法”之分在于是否適應社會的發展和需要，不可否認，它的出臺符合我國現階段的實際情況，對完善我國加入世貿組織后的法制環境有著十分積極的意義。

　　通過以上分析，筆者得出幾點認識：

　　一、司法解釋的效力問題。從法理學的角度來說，司法解釋并不是法的形式之一（4），但理論界對司法解釋的效力問題存在兩種觀點，一種是認為司法解釋不具有法的效力，另一種是認為司法解釋具有法的效力。筆者同意后一種觀點。因為司法解釋是最高院對法律法規的含義、適用等作出的解釋，與立法有本質區別。法律法規本身就具有某種含義，只不過很多人不理解或者不了解它自身的含義，所以需要作出解釋，解釋并沒有改變法律法規本來的意思，因此說它具有法的效力也是無可厚非的。

　　二、證明標準與自由心證的關系問題。從上面的分析我們了解到，我國民事訴訟證據的證明標準是由“事實清楚，證據確鑿”和“高度蓋然性”所共同構成的，那么，怎么來確定“事實清楚，證據確鑿”，又怎么來看這個蓋然性呢？這就需要法官的自由心證了，需要法官“依照法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷”，從而得出正確的結論，只有這樣才能確定具體案件的證明標準。

　　三、自由心證與法官的職業化的關系問題。法官進行“自由心證”，運用邏輯推理和日常生活經驗分析證據，這就對法官自身素質提出了比較高的要求，法官要思辯力強，經驗豐富方能有較合理較正確的“心證”，所以法官必須精英化，職業化，有更高的素質，必須強化法官隊伍，使自由心證制度得到更好的實施。

　　四、訴訟模式的混合化問題。我們國家長期以來都是實行傳統的大陸法系的職權主義糾問式訴訟模式，近幾年來，我國在訴訟模式上也進行了一些改革，也吸收了一些當事人主義的對抗式訴訟模式，這兩種模式各有所長，兩者融合有利于取長補短，對實體的發展也大有裨益。

來源:http://www.op800.com/