根據《中華人民共和國擔保法》第五十九條的規定,最高抵押權一般適用于下列兩種情形:
1。貸款合同。在實踐中,具體表現為:一是商業銀行與企業有長期的業務關系,企業對一定時期內已經發生和將要發生的多次貸款提供總抵押擔保,商業銀行在約定的最高貸款額度內多次向借款人發放貸款;二是商業銀行已與企業簽訂貸款意向協議,具體放款時間和額度尚未確定。它只規定了貸款的最高額度,但當需要提前提供抵押擔保時,企業會設定最高抵押額度。
2。債權人與債務人就某一商品在一定期限內連續交易所簽訂的合同,可以附最高額抵押合同。這種情況一般不適用于商業銀行和其他金融機構。
就貸款合同的最高抵押權而言,借款人或第三方提供的抵押物是對一段時間內發生的貸款的擔保,而不是專門針對某一貸款。在借款合同規定的最高限額和抵押合同期限內,抵押物不得因借款的增減而發生變化。一般來說,最高抵押額是為將來的債權提供擔保,而不是以債權的存在為基礎。而且,最高抵押額擔保的債權具有不確定性。抵押擔保債權的實際數額,只能在決算時確定。因此,最高額抵押在其特殊性上不同于一般抵押。其優點是一次性辦理抵押登記后,無需辦理登記手續,即可在約定的最高額度內發放多項貸款,從而簡化了設定抵押的程序,加快了融資效率。最高額抵押適用于當事人之間有長期穩定業務關系的借款合同。
除了設定抵押權的一般程序外,還必須在合同中規定有擔保債權的最高限額和決算期限。有擔保債權的最高限額是確定擔保范圍的標準。最高限額內的債權人可以優先受償抵押物,超出部分只能作為一般債權受償。決算期間,是指最高額抵押合同雙方約定的確定有擔保債權實際數額的到期日。由于有擔保債權的最高數額不一定是債權的實際數額,有擔保債權的實際數額必須在決算中確定。實際發生的債權余額高于最高限額的,以最高限額為限,超出部分不具有優先權效力;實際發生的債權余額低于最高限額的,以實際發生的債權余額為限,抵押物優先受償。在一般抵押中,債權可以轉讓,抵押權隨主債權的轉讓而轉讓。債權人只需通知債務人和抵押人。但在最高額抵押中,由于未來債權具有不確定性和變動性,如果允許債權人在決算期前轉讓債權,會增加最高額抵押的不確定性,導致法律關系的混亂,容易造成損害抵押人。《擔保法》禁止轉讓最高額抵押權的主債權。由于擔保物權不能脫離債權單獨轉讓,最高額抵押權的抵押權也不能轉讓。但必須指出的是,法律禁止最高額擔保主債權轉讓的原因在于主債權的不確定性。因此,法律禁止在會計期末之前轉讓主債權。期末會計期間以后,由于債權已經確定,不會有新的債權,此時最高額抵押與一般抵押沒有區別,因此應當允許有擔保債權轉移,抵押權也應當轉移。雖然《擔保法解釋》沒有明確規定債權確定后可以轉讓最高額抵押權,但其第八十三條規定:“以最高額抵押權擔保的未指明債權,債權超過規定期限達到清償期限的,最高額抵押權人可以按照普通抵押權的規定行使抵押權,“事實上,在債權確定后,確認了最高抵押權與普通抵押權的一致性。據此推論,最高額抵押權的主債權可以在債權確定后轉讓。
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