一、委托人是否需要對居間方授權

【案情】

原告劉某。

被告楊某。

第三人江某。

第三人張某(系武夷山市某房屋中介所業主，第三人江某的丈夫)。

原告劉某委托武夷山市某房屋中介所居間購買武夷山度假區中心地段房屋一幢，案外人薛某亦口頭委托該房產中介居間購買度假區香澗園房產。2013年3月，第三人江某與被告楊某取得聯系，商談通過該房屋中介買賣訟爭房產事宜，雙方通過電話和短信聯系，未訂立書面委托合同。同年3月26日下午，經第三人江某與被告聯系，第三人與案外人薛某到訟爭房屋內看房。經看房，案外人薛某表示滿意，當即讓第三人與被告商談價格。第三人江某打通被告電話，經征詢價格，被告出價90萬元，案外人薛某表示同意該價格，并告知第三人盡快辦理相關房屋買賣手續。

3月27日上午，被告楊某向第三人傳真房產證、土地證、身份證。同日上午，第三人以楊某代理人的身份與原告劉某簽訂《房屋買賣協議書》一份，在“賣方簽署”的落款處，由江某作為楊某的委托代理人簽字，并加蓋中介所的印章，原告在“買方簽署”處簽字。第三人還收取原告劉某購房定金10萬元。同日中午，第三人向被告楊某編發短信，內容為：“楊先生你好：我是武夷山某房屋中介的江某，就您委托我司出售的您名下的武夷山度假區(香澗園)的房產，您保證上述委托房權無任何糾紛，現在按您委托的人民幣實收88萬元的價格幫您代收了人民幣10萬元的定金，此次過戶產生的稅費由買方支付，您于2013年4月8日前到武夷山辦理房產過戶手續，辦理手續當天支付購房款人民幣20萬元給您，剩下尾款于2013年7月8日前付清。你發個建-行帳戶給我，我把代收的定金打給您。尾款共計人民幣58萬元整，您的物業費結清至2013年4月份。”被告回復短信，內容為：“收到，同意。我建-行卡號為……。”隨后，第三人江某通過銀行轉賬將10萬元匯入被告銀行賬戶。

同日下午，案外人薛某詢問第三人江某有關訟爭房屋買賣事宜，江某稱房東已不同意賣房，薛某遂通過訟爭房屋的承租人童某得被告電話，詢問被告為何又不同意賣房，被告表示其同意以88萬出售房屋，且已收到中介通過銀行轉賬的薛某購房定金10萬元。

此后，在第三人通過電話及短信與被告聯系房屋辦證事宜時，被告表示其所認可的房屋買方為薛某，其要兌現將房屋轉讓給薛某的承諾，若中介自己想要買須與薛某商議，并于4月7日發短信表示“你代收轉的10萬元現金我隨時可以轉還給你”。后因當事人就訟爭房產的買賣、違約責任等問題無法協商一致，原告訴諸法院。

【分歧】

本案在審理過程中，就《房屋買賣協議書》是否成立、效力如何的問題，存在三種不同意見：

第一種意見認為，《房屋買賣協議書》已成立生效，被告拒絕賣房構成違約，原告的訴請應予支持。理由是：中介雖然是居間人身份，但通過短信聯系，出賣人已同意將訟爭房產委托中介出售，短信中對合同的主要條款，包括房屋座落、價格、定金、付款期限等均予以明確，出賣方對買方沒有提出特別要求，因此中介有權直接確定一個買方作為合同當事人，并有權代出賣人簽訂房屋買賣協議，故本案的房屋買賣協議成立且生效。現被告拒絕賣房已構成違約，原告的訴請可以支持。

第二種意見認為，《房屋買賣協議書》已成立，但不對楊某發生效力，原告要求雙倍返還定金的訴請不能支持，但因合同不對楊某產生效力，楊某已經收取的10萬元定金應予返還。理由是：根據《合同法》第12條的規定，本案的協議書已經具備了合同應當具備的內容，已經成立。但因被告楊某未明確授權第三人代簽房屋買賣協議，且對第三人的代理行為又不予追認，故該代理行為不對楊某發生效力，楊某收取的10萬元定金無合同依據，應予返還，原告劉某的其他損失可要求無權代理人即第三人負責承擔。

第三種意見認為，《房屋買賣協議書》未成立，原告要求雙倍返還定金的訴請不能得到支持，但被告已收取的10萬元，應返還給原告。理由是：合同是否成立，要看合同當事人對合同的主要條款，至少對包含“當事人名稱或者姓名、標的和數量”等條款是否形成合意，但本案雙方未對“合同主體”這一合同主要條款形成合意，因此房屋買賣合同未成立，即不存在解除問題。第三人作為中介，其義務就是代為尋找買主，并積極促成雙方交易的成立。若要代為出售房屋、代簽合同，則應當要有明確的授權。

本案第三人在未取得明確授權的情況下，代被告簽訂了房屋買賣協議，事后又未能得到被告追認，故該協議不對被告發生效力。因此，被告已經收取的10萬元不能成立為購房定金，不需雙倍返還，但繼續占有也無依據，應予返還。

【評析】

筆者同意第三種觀點，理由如下：

合同成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。合同成立需具備一定的條件，主要有：

1、訂約主體存在雙方或多方當事人。所謂訂約主體是指實際訂立合同的人。他們既可以是未來的合同當事人，也可以是合同當事人的代理人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關系的當事人，即實際享受合同權利并承擔合同義務的人。

2、當事人訂立合同必須是依法進行的。也就是說，訂立合同要符合法律、行政法規的要求。

3、當事人必須就合同的主要條款協商一致。

根據上述要件，本案第三人作為實際訂立合同的人，其是否具有代理權就成為協議能否在原、被告之間成立，并對原、被告發生法律效力的關鍵。依據《中華人民共和國合同法》第四百二十四、四百二十五條的規定，中介作為居間人，其義務就是向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，并就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。本案中，第三人作為房屋中介，其直接代委托人楊某簽訂房屋買賣協議，已超出法律規定的居間服務范疇，該代理行為要有委托人楊某的明確授權方能產生委托代理效力。而本案第三人在帶案外人薛某看完房并與被告楊某聯系征詢價格，薛某也同意了被告的出價后，卻突然“先斬后奏”，擅自以被告委托代理人的身份與原告簽訂房屋買賣協議。

可見，第三人在與原告簽訂房屋買賣協議時，并未取得被告楊某的明確委托授權。此種情況下，第三人的代理行為要對被代理人楊某發生效力，就必須經楊某追認。本案第三人雖在簽訂協議后，短信告知了被告楊某關于房屋買賣的相關情況，但始終未披露買方系原告劉某這一事實，使得被告楊某誤以為短信所稱的客戶就是前一天看房的薛某，并同意賣房。

當楊某得知買方系劉某而非薛某時，其堅持不同意出售房屋，表明楊某對合同相對方為劉某這一合同條款內容不予認可，即雙方未對“合同主體”這一合同主要條款形成合意，故房屋買賣協議未能在被告楊某與原告劉某之間成立，當然也就不存在解除的問題。與此同時，第三人的無權代理行為也未能得到被告楊某的追認，其代簽的房屋買賣協議對楊某不發生效力。綜上，被告楊某已經收取的10萬元不能成立為購房定金，不需雙倍返還，但被告楊某繼續占有原告劉某該10萬元也于法無據，應予返還。

本案在審理時，還應考慮被告的相關行為、第三人代簽房屋買賣協議的行為是否構成表見代理，即原告劉某通過其所了解的情況是否有理由相信第三人有權代為出售訟爭房屋。但從案件事實來看，中介僅僅持有被告傳真的房產證、土地證和身份證，劉某未到房屋內部看過，也未看到書面授權委托書，僅憑兩證和身份證的復印件，就相信中介有權代為賣房，不符合表見代理的構成要件，不能構成表見代理。

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