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寧波
本案屬工傷勞動爭議糾紛還是雇傭賠償糾紛？
【案情】
甲帶乙等人，到其工廠（未經依法核準登記，在乙受傷后進行了工商登記）做工。議定乙的每月工資和往返路費，雙方未訂立書面協議。甲未提供安全防護用具，乙亦未自備。乙工作時，因操作不當而損傷了眼睛，于是乙訴請法院要求賠償。
【分歧】
對該案的處理意見有兩種不同的觀點：
第一種觀點認為，該案屬工傷勞動爭議。本案甲從事經營活動，在乙受傷時雖未經依法核準登記，雙方雖未簽訂書面勞動合同，但根據《工傷保險條例》第63條和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規定，已形成了事實上的勞動關系，應按勞動爭議處理。
第二種觀點認為，該案屬雇傭關系損害賠償糾紛。依據《勞動法》第2條和《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第1條以及《民法通則》第26條規定，本案甲的經營活動在乙受傷時尚未依法核準登記，不屬法律意義上的個體工商戶，故不是勞動法規定的用人單位，甲乙之間不屬法律意義上的勞動關系，且雙方對用工性質約定不明，又未訂立書面合同，應屬臨時用工，因此甲乙之間為雇傭關系,可按一般雇傭關系損害賠償規定處理。
【評析】
筆者傾向第一種意見，其理由：
一是從本案爭議的核心分析。本案爭議的核心是對勞動法規定用人單位的界定，屬用人單位的應按勞動爭議處理，不屬用人單位就可按雇傭賠償處理。而法律法規對此有沖突。勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第1條規定“勞動法第二條中的‘個體經濟組織’是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。”。只明確個體工商戶應屬勞動法規定的用人單位。依據國務院《工傷保險條例》第六十三條之規定“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的直系親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規定處理。”。該規定表明沒有取得個體工商戶資格的經營單位也屬勞動法規定的用人單位。這是對勞動法若干意見內容的進一步完善和補充，并沒有否定其原有的規定。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。”。故該案不屬雇傭賠償。
二是從法規頒布部門的權威來分析。勞動部的級別低于國務院，故《工傷保險條例》的效力高于《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》。
三是從頒布時間先后分析。《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》是1995年8月4日頒布生效，而《工傷保險條例》是2003年4月27日發布的，2004年1月1日生效。按照后法優于前法的原則，《工傷保險條例》的效力應高于《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》效力。
綜上所述本案應按工傷勞動爭議處理。
作者：劉*鐘
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