關于保證期間屆滿保證責任的批復是如何的

云高法焄2003]69號《關于保證人超過保證期間后又在催款通知書上簽字應如何認定性質和責任的請示》、(2003)冀民二請字第1號《關于如何認定已過了保證期間的保證人在中國**資產管理公司〈債權轉移確認通知書〉上蓋章的民事責任的請示》和川高法焄2003]266號《關于保證期屆滿后保證人與債務人同日在催款通知書上簽字或者蓋章的法律效力問題的請示》收悉。經研究，答復如下：

根據《中華人民共和國擔保法》的規定，保證期間屆滿債權人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。但是，該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，并經保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。

關于保證人的主體資格

《擔保法》第七條規定：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”最高人民法院“關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見(試行)中第106條規定：“保證人應當是具有代償能力的公民、企業法人以及其他經濟組織。保證人即使不具備完全代償能力，仍應以自己的財產承擔保證責任。

國家機關不能擔任保證人。”從上述規定可以看出，保證人既可以是法人，也可以是公民個人，還可以是其他經濟組織，范圍比較廣泛，但一個共同的特征是：保證人必須具有“代為清償能力”，即當債務人到期不能履行債務時，保證人必須以屬于自己獨立支配的財產代為履行或承擔責任。因此，不具有代償能力的法人、公民或其他經濟組織不能作為保證人。

那么，是不是所有具有“代償能力”的人，都可以成為保證人呢?回答是否定的。根據《擔保法》和最高人民法院“關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》的若干問題的意見”的規定以及其他有關的司法解釋，下列單位不得作為保證人：

1、國家機關(經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外);

2、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體;

3、企業法人的分支機構、職能部門(企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證)。

銀行等金融機構可否擔任保證人?有的認為，銀行等金融機構和國家機關一樣，不得擔任保證人。因為銀行等金融機構的資金，一方面來自中央銀行的貸款或國家的撥款，另一方面來自公眾存款，只能按照國家的金融法規開展金融業務，不能承擔保證責任;再加上《擔保法》規定：“銀行等金融機構對強令為他人提供保證的行為，有權拒絕。”故銀行等金融機構不能擔任保證入。筆者認為，中央銀行不能擔任保證人(根據《擔保法》第八條規定的除外)，其余的各專業銀行均可擔任保證人，理由是：

第一，《擔保法》雖規定銀行等金融機構對強令其提供保證的行為有權拒絕，但并沒有對其自愿性的保證作禁止性的規定;

第二，各專業銀行已逐步成為商業銀行，是吸收存款、發放貸款、辦理結算的企業法人，并以其全部法人財產獨立承擔民事責任。根據《擔保法》第七條的規定，可以作保證人;

第三，《商業銀行法》第三條規定：“商業銀行可以經營下列部分或全部業務：(十一)提供信用證服務及擔保。”因此，銀行等金融機構可以作為保證人。

關于保證責任承擔的方式

保證責任的承擔方式有兩種：一種是一般保證，即當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，則保證人承擔保證責任;一種是連帶責任保證，即當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任。

這兩種方式的不同在于：一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任;而連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。一般保證債務具有補充性，保證人具有先訴抗辯權;連帶保證債務不具有補充性，而具有賠償性，保證人亦無先訴抗辯權。即使主債務人有履行能力，債權人要求主債務人履行之前，便要求保證人履行，保證人也不得拒絕履行保證義務。因此，保證人的保證責任也因保證方式的不同而不同。

保證人以何種方式承擔保證責任，一般在保證合同中明確約定。如果沒有約定或約定不明確的，保證人應承擔何種保證責任，這在長期的司法實踐中，一直采取推定為保證人承擔連帶保證責任以保證債權的順利實現。如

有的國家法律規定，連帶責任保證適用于連帶債務，如合伙人對合伙的債務。連帶責任又以法律的規定或當事人的約定為成立要件。而《擔保法》第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”上述是推定連帶責任保證的規定。這樣的法律規定，實際是加大了保證人的保證責任，有利于保護債權人的利益。

關于保證責任的免除

在有效保證的情況下，保證人的保證責任也不是一成不變的，也會發生保證人免責的情形，這對債權人有效地主張債權顯得特別重要。保證人免除或不承擔保證責任的情況有下列幾種：

1、在保證期間債權人許可債務人轉讓債務的，未取得保證人同意，保證人對未經共同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

依民法原理，債務人經債權人同意，可以轉讓債務。但債務的轉讓，使主合同的主體發生了變化。與主合同的債權轉移不同，債務轉移必須經保證人的同意，保證人才能承擔保證責任。否則，保證人不再承擔保證責任。

2、在保證期間，債權人與債務人協議變更主合同的，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。

債權人與債務人變更主合同，除合同主體的變更之外，還包括合同內容的變更、合同客體的變更。主合同的變更，在債權人與債務人之間又形成一個新的合同關系，而保證人所保證的是原合同的債權債務關系。對于變更后的主合同若未經保證人書面同意的，亦即保證人未對新的合同同意保證的自然不承擔保證責任。最高人民法院“關于借款合同雙方當事人未經保證人同意達成還款延期協議后保證人是否繼續承擔保證責任的批復”中就有類似的規定。

3、一般保證的債權人在合同約定的保證期間或主債務履行期屆滿之日起六個月內，未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。

保證人僅在一定的保證期間內承擔保證責任，目的在于促使債權人及時向債務人行使權利，以避免保證人長期處于一種隨時可能承擔保證責任的不利狀態;另一方面，債務人的償還能力也是在不斷變化的，若債權人不及時向債務人主張債權，當債務人喪失履行能力后，保證人無法實現自己對債務人的追償權，不利于保護保證人的利益。當債權人在保證期間內，向債務人提起訴訟或申請仲裁，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。值得注意的是：在一般保證中，債權人必須向債務人行使訴訟上的權利(包括向人民法院申請支付令)或者向仲裁機構申請仲裁，才適用訴訟時效中斷的規定。若債權人權為一般的主張債權，則不能適用訴訟時效中斷的規定。

4、連帶責任保證的債權人未在約定的保證期間內或主債務履行期屆滿之日起六個月內，要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

連帶責任保證與一般保證的保證期間是一致的，有約定的按約定，沒有約定的，自主債務履行期滿之日起六個月。所不同的在于;在一般保證期間，要求債權人對債務人起訴或申請仲裁，其保證期間才適用訴訟時效中斷的規定;而在連帶責任保證期間，債權人要求保證人承擔保證責任的，才對保證人產生保證責任的效力。若債權人僅對債務人請求履行，而末對保證人請求履行的，保證人免責。因此，在一般保證中，債權人向債務人主張權利，必然對保證人產生效力;而在連帶責任保證中，債權人向債務入主張權利的則不必然對保證人產生效力。另外，在連帶責任保證中，僅要求債權人對保證人主張權利，如債權人書面的通知，保證人書面的承諾或債權人與保證人之間達成的書面履行協議等，而沒有如一般保證中必須起訴或申請仲裁。

5、同一債權既有保證又有物的擔保的保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。

根據物權優于債權的民法原理，物權擔保優于債權保證，保證人對擔保物權所擔保的債權不承擔責任。如借款人向銀行貸款時，既有抵押物擔保，又有保證人保證的，保證人對該抵押物所擔保的債權不承擔責任，而僅對抵押物擔保的以外的債權承擔保證責任。如果債權人放棄抵押物擔保的，保證人在債權人放棄的權利范圍內免責。

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