一、醫療行為的概念界定

醫療損害賠償問題源于醫療行為，沒有醫療行為也就無所謂醫療損害賠償問題。因此，有必要首先對醫療行為做一個概念的界定。目前我國法律體系中尚無醫療行為的概念。只有《執業醫師法》中有一個所謂“醫師執業活動”這樣一個語焉不詳的概念。該法將醫師執業活動界定為“防病、治病，救死扶傷”。但問題在于是否能將“醫師執業活動”等同于“醫療行為”。是否凡是“防病、治病，救死扶傷”的活動均可以認定為醫療行為。筆者對此難以茍同。這是因為，一些特殊的醫師執業活動難以界定為醫療行為。隨著我國社會經濟的發展，傳統概念下的治病救人的醫療概念已日益受到挑戰。醫師執業活動也不在限于醫院和診所。一些特殊的醫療活動的出現促使我們不得不重新審視醫療行為的概念內涵。筆者以為，下列一些行為是需要重新審視的醫療活動：

1、強制性醫療行為。

隨著《突發公共衛生事件應急條例》的頒布，“非典”、禽流感等可能大規模流行的急性傳染病的預防和治療被納入法律軌道。但隨之帶來的法律問題也日益凸現出來。根據《突發公共衛生事件應急條例》的39條規定，醫療衛生機構應當對因突發事件致病的人員提供醫療救護和現場救援，就診病人必須接受治療。而在此種情況下患者患有的是可能“造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病、疫情、群體性不明原因疾病”。在此種情況下醫師與患者之間并不存在醫療服務合同關系，相反在此種情況下醫師負有強制對患者診療的義務，患者則也負有強制接受治療的義務。在此種情況下，醫患關系顯然已不屬于民法領域內平等主體之間的權利義務關系。醫師在此種情況下出現的筆者以為應由國家賠償法調整，不應屬于本文所稱民法領域的醫療行為。

2、非治療性醫療行為

隨著醫療技術的進步和社會經濟的發展，許多醫療項目已遠遠超越傳統的治病救人的目的。為滿足特定人群的身體需要而進行的整容、隆胸、變性手術，其本身的醫療活動的客體并非人體存在的某種疾病，進行醫療活動的目的也不是治愈疾病，而在于通過醫療活動滿足某種特殊需要。因此，這類醫療活動顯然不應適用以治療疾病為目的的醫療活動所適用的法律規定。

3、醫療實驗行為。

醫療活動中為了試驗新型藥物或新型治療方法往往需要在進行相應的動物試驗之后還需要進行人體試驗，這種試驗無疑具有一定的風險性。假如在此種試驗中被進行試驗的人員因為此種試驗行為造成某種損害后果，則此種賠償又應如何解決。顯然，這個問題也不能同普通醫療糾紛等量齊觀。

4、后醫療侵害問題。

醫療行為和醫療行為所使用的藥物對人體具有某種侵害性已為普通民眾所周知。俗語云“是藥三分毒”。許多在醫療行為實施時基于人類的認識水平尚未發現的損害在日后隨著人們醫學認識水平的提高而為人們所發現。這種損害在治療行為實施時顯然是不可能為人們所預見的，但日后其在患者身體或精神上產生的損害后果卻是無法回避的。筆者將這種醫療糾紛稱之為后醫療侵害問題。美國法律發展史上的辛博特訴阿伯特化工廠案就是這種問題的一個表現。

筆者以為，上述四種特殊情況的醫療活動很顯然同一般意義的醫療活動有所區別。因此，筆者在本文中將醫療行為界定為具有醫師資格的醫務工作者與患有一定疾病的患者之間基于自愿原則進行的以治療疾病為目的的診斷治療行為。上述四種特殊醫療活動所造成的損害賠償問題的法律性質，本文暫不予涉及。

二、兩大法系主要國家關于醫療損害賠償問題的法律性質的定位

在解決了醫療行為這一概念的內涵問題后，我們可以發現所謂醫療損害賠償的法律性質只有在此時才僅限于違約責任和侵權責任兩種情況。