原告:H市建設銀行被告:H市投資公司(一)案情1995年5月,**房地產開發公司欲向原告借款2000萬元,雙方約定以**公司所購置的一塊位于市中心的其享有使用權的地皮以及今后在該地之上建造的建筑物作為抵押。該抵押合同訂立后,雙方在有關部門作了登記。以后原告在仔細了解了該地皮的價值及投資情況以后,仍不放心,遂要求**公司還必須找第三人作擔保。**公司便商請該市信托投資公司作保,投資公司同意作保。1995年6月1日,**公司與原告在簽訂了借款合同以后,投資公司的負責人張某代表公司在保證人一欄中寫下了“愿與環宇負連帶責任”,并簽字蓋章。**公司在獲得借款以后,因將資金挪作他用,因而在規定的還款期(1996年6月1日)到來后,不能還款。原告發現**公司以其地皮設置了另一個抵押權(未登記),為避免抵押權實現的麻煩,遂直接請求投資公司償還**公司的欠款并支付遲延利息。(二)對本案的不同觀點本案在審理中,對原告是否可以直接請求投資公司償還欠款,存在著兩種不同觀點。第一種觀點認為:投資公司明確表示“愿與環宇負連帶責任”,因此表明其已放棄了所有的先訴抗辯權,原告可以直接請求其承擔責任。第二種觀點認為:由于在同一債權上并存物的擔保和保證,因此,按我國《擔保法》的規定,原告應首先請求物的擔保人承擔責任,剩余的部分再由保證人負責。(三)作者的觀點我認為,探討本案中原告是否可以直接請求保證人償還**公司的欠款并支付遲延利息的問題,不應首先討論投資公司是否放棄了先訴抗辯權或是否應依法承擔連帶責任的問題,而應當首先討論投資公司所作的保證與債務人**公司以其土地使用權等所作的抵押之間的相互關系。前者稱為人的擔保,后者稱為物的擔保,如果適用物的擔保優先于人的擔保規則,那么保證人責任就有可能會被免除或被減輕,假如保證人的責任被兔除,那么主債權人自然不能再向保證人請求其承擔責任。因而討論保證人是否放棄先訴抗辯權也就沒有意義了。即使只可能導致保證人的責任被減輕,那么只有在確定了保證人應承擔的責任以后,才能再討論主債權人是否可以直接請求其承擔責任。從本案來看,**公司向原告借款時,雙方曾約定以**公司所購置的一塊位于市中心的、其享有使用權的地皮以及今后在該地上建造的建筑物為抵押,雙方不僅簽訂抵押合同,而且在有關部門作了登記以后,原告又要求**公司商請第三人作保,**公司找到了投資公司作保。這樣,在同一債權(即原告對債務人所欠的2000萬元債務,到期要求還本付息的債權)之上同時存在了兩個擔保,一是物的擔保即抵押,二是人的擔保即保證。在兩個擔保并存的情況下,如何確定擔保人的責任?根據我國《擔保法》第28條的規定:“同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”據此可見,我國法律確立了物的擔保優于人的擔保的原則。一旦債務人不履行債務,物的擔保人要首先承擔擔保責任,而債權人應首先請求抵押人、質押人等承擔責任,在其承擔責任后仍未滿足債權時,所剩的余額才應由保證人承擔保證責任。如果物的擔保人已以其擔保的財產清償完債務,則保證人將不再承擔任何責任。問題在于,如果物的擔保人并不是主債務人而是第三人,保證人能否要求債權人應首先就第三人提供擔保的財產受償,然后才能由保證人承擔責任?對此,學者曾有三種不同的觀點:第一種觀點認為,保證人和物的擔保人在地位上是平等的,他們在整個債的關系中享有先訴抗辯權,即都有權要求主債務人先就主債務人的財產執行,他們彼此之間不應存在先訴抗辯權問題,否則違背了民法的平等原則。第二種觀點認為,在人的擔保與物的擔保并存時,物的擔保優先于人的擔保,其原因在于因物的擔保將產生擔保物權,而擔保物權較之于保證合同更容易執行。第三種觀點認為,在人的擔保與物的擔保并存時,債權人究竟應先向保證人還是向物的擔保人請求代為清償債務并承擔責任,乃是債權人的自由,債權人可以在兩種擔保之間擇一提出請求。
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