1999年3月1日，甲公司與乙公司簽訂服裝買賣合同，約定甲公司于1999年6月1日交付童裝1000套，而乙公司則于收到服裝后1個月內(nèi)支付服裝款20萬元。

甲公司在訂立合同之后積極組織生產(chǎn)，至5月1日已完成900套童裝，此時忽聞乙公司出現(xiàn)經(jīng)營危機。乙公司為了避債，將現(xiàn)存的資金及一些設(shè)備抽調(diào)出來重新組建另一公司。乙公司已是空殼一個，完全喪失償債能力。

5月10日，甲公司向法院起訴，主張乙公司預期違約，要求解除與乙公司的買賣合同。法院在審理過程中形成兩種意見：一種意見認為乙公司因抽逃資金轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為而喪失履約能力，這種行為能夠確定地向甲公司表明其將不履行合同，因此乙公司成立默示預期違約，甲公司可以解除合同。另一種意見認為明文將轉(zhuǎn)移財產(chǎn)抽逃資金行為作為行使不安抗辯權(quán)的原因，因此甲公司應行使不安抗辯權(quán)，不得徑直解除合同。

點評：

本案的焦點在于默示預期違約中的“行為”是否包括如轉(zhuǎn)移財產(chǎn)抽逃資金的行為，當這些行為出現(xiàn)時是否發(fā)生合同解除權(quán)與不安抗辯權(quán)的競合。

合同法第六十八條規(guī)定了不安抗辯制度，第二項規(guī)定了轉(zhuǎn)移財產(chǎn)抽逃資金的行為，第四項又規(guī)定了其他可能導致履行能力喪失的情形，“情形”中自然包括“行為”。第九十四條第二款和第一百零八條規(guī)定了預期違約制度，其中包含以行為表示的默示預期違約。這就產(chǎn)生了一個問題：當履行順序有先后之分的雙務合同中，后履行方的行為表明其屆期將不履行合同時，先履行方是依不安抗辯權(quán)還是主張預期違約來維護自己的權(quán)益

預期違約制度為英美法系所獨創(chuàng)，是一方當事人明確表示將不履行合同或依客觀情況判明其將不履行合同時，另一方當事人可以解除合同并追究其他違約責任。預期違約可以分為兩種情形，即預期拒絕履行和預期不能履行。預期拒絕履行是合同一方當事人明確表示其不履行合同的意圖，這種明確表示可以是言辭，也可以是行為。以言辭拒絕履行的稱為明示拒絕履行，這種表示一般是清楚的、絕對的，容易判斷。以行為拒絕履行的稱為默示拒絕履行，那么，如何判定這種行為是清楚的、絕對的拒絕呢一般認為，在合同履行期前當事人的某種行為將導致其履行合同顯而易見不可能，或在任何通情達理的第三人看來是對合同的拒絕履行，如買方定制特殊產(chǎn)品，賣方未將該產(chǎn)品交給買方反而售給第三人，而依一般常識判斷，賣方不可能在履行期屆至前重新生產(chǎn)，且由于該產(chǎn)品的特殊性，無法在其他地方購入以履行合同，此時的轉(zhuǎn)售行為就可以認定是清楚的、絕對的拒絕履行。預期拒絕履行的法律救濟有二：一是承認預期違約，解除合同并追究違約方的違約責任;二是拒絕承認預期違約，待履行期屆至再主張實際違約。預期不能履行是指在合同履行期屆至前，一方當事人根據(jù)客觀事實發(fā)現(xiàn)另一方當事人屆時將不能履行合同義務。當通過對*行為判斷預期違約時，這種行為往往不是絕對的，而是可以回轉(zhuǎn)的。預期不能履行時，一方可以中止自己的履行，并通知不能履行方提供擔保，若不提供擔保或超出合理時間提供，則演變成清楚的、絕對的拒絕履行行為，另一方可以解除合同。判斷構(gòu)成預期不能履行的標準通常包括當事人的經(jīng)濟狀況不佳、商業(yè)信用喪失及其他可能導致喪失履行能力的情形。我國的預期違約制度表現(xiàn)為明確表示或以自己的行為表明將不履行合同，且救濟方式只是解除合同和追究違約責任，可見，我國法中的預期違約行為范圍要比英美法狹窄很多。

不安抗辯制度是大陸法系的特色，是當雙務合同后履行方的財產(chǎn)顯為減少、有喪失履行能力之虞時，先履行方為了維護自己的利益，可以中止自己的履行并要求對方提供擔保，若對方不能提供擔保，自己可以遲延履行而不負遲延責任，但不能解除合同。我國的不安抗辯制度與傳統(tǒng)大陸法該制度相比，在內(nèi)容上有所補充，首先是將適用范圍擴大為經(jīng)營狀況嚴重惡化等四種情形，其次是增加解除權(quán)作為救濟方式，從而大大加強了對先履行方的保護力度。