但是，有的法條在規定援引法定刑時表述不明確，在適用援引的升格法定刑時會存在爭議。

例如，刑法第一百八十條第一款規定：“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”同條第四款規定：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。”問題是，倘若行為人甲利用未公開信息交易，情節特別嚴重(如利用未公開信息交易的時間達3年之久，交易金額10億余元，且非法獲利2000萬元)，是只能按本條第一款的情節嚴重的法定刑量刑，還是應當選擇本條第一款情節特別嚴重的升格法定刑?

一種觀點認為，刑法第一百八十條第四款僅規定了“情節嚴重”，而沒有規定“情節特別嚴重”，換言之，利用未公開信息交易罪只存在“情節嚴重”的情形，而不存在“情節特別嚴重”的情形。所以，如若認定甲的行為“情節特別嚴重”，便違反了罪刑法定原則。

其實，上述觀點并不妥當。在刑法分則條文采用援引法定刑時，只要就基本構成要件做出表述即可，沒有必要同時表述基本構成要件與加重構成要件，否則不能達到減少法條表述的目的。既然刑法條文對利用未公開信息交易罪援引了內幕交易、泄露內幕信息罪的法定刑，就表明這兩個罪的不法與責任程度是相當的。而且，既然兩個犯罪的基本犯均以情節嚴重為前提，而立法者又認為二者的不法與責任程度相當，并且采用援引法定刑，就表明二者在情節特別嚴重時，不法與責任的程度也是相當的。因此，應當認為，利用未公開信息交易的行為一共存在三種情形：一是情節不嚴重，二是情節嚴重，三是情節特別嚴重。對第一種情形當然不得以犯罪論處;對第二、三種情形應當分別選擇內幕交易、泄露內幕信息罪的基本法定刑與升格法定刑。

或者有人認為，如果立法者認為對利用未公開信息交易罪應當全部援引內幕交易、泄露內幕信息罪的兩檔法定刑，就不會在第四款中使用“情節嚴重”的表述。然而，如果不使用“情節嚴重”的表述，必然帶來另一難以解決的問題，亦即，利用未公開信息交易罪的成立不以情節嚴重為前提(參見后述內容)。可是，這樣的結論又是不妥當的。既然內幕交易、泄露內幕信息罪的成立以情節嚴重為前提，利用未公開信息交易罪同樣應當以情節嚴重為前提。這便是刑法第一百八十條第四款中使用“情節嚴重”表述的原因。

其實，凡是前一款規定了兩個以上法定刑，而后一款采用援引法定刑時，后一款都只是表述了基本犯的構成要件，而沒有表述法定刑升格的條件。

例如，刑法第一百零四條第一款與第二款分別規定：“組織、策劃、實施武裝叛亂或者武裝暴亂的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑;對積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑;對其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”“策動、脅迫、勾引、收買國家機關工作人員、武裝部隊人員、人民警察、民兵進行武裝叛亂或者武裝暴亂的，依照前款的規定從重處罰。”毫無疑問，當行為人實施第二款的行為時，要根據第一款的三種情形分別選擇不同的法定刑。

或許有認為，第一百零四條第二款規定的罪名與第一款相同，因而全部援引第一款的三種法定刑。其實，援引法定刑與罪名沒有關系，罪名相同與罪名不同都可能援引法定刑。況且，要對第一百零四條第二款規定的行為確立獨立的罪名，也是完全可能的。事實上，即使是不同的罪名，法條在規定援引法定刑時，都只是表述至基本犯的構成要件，則沒有表述法定刑升格的條件。

例如，刑法第二百八十五條第二款規定：“違反國家規定，侵入前款規定以外的計算機信息系統或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對該計算機信息系統實施非法控制，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”同條第三款規定：“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。”第三款規定的罪名并不同于第二款，由于第二款以情節嚴重為前提，故第三款也僅表述了“情節嚴重”。但是，如果提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具的行為情節特別嚴重，當然就必須選擇第二款所規定的升格法定刑，而不能僅選擇第二款的基本法定刑。刑法第二百八十六條的規定也是如此。

再如，刑法第三百二十八條第一款規定：“盜掘具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址、古墓葬的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產……”同條第二款規定：“盜掘國家保護的具有科學價值的古人類化石和古脊椎動物化石的，依照前款的規定處罰。”第二款規定的罪名也不同于第一款，第一款規定了三種情形，顯然不能認為，當行為人實施第二款規定的犯罪時，僅存在第一款規定的基本情形，而不存在第一款規定的情節較輕的情形與情節加重的情形。換言之，如果行為人盜掘國家保護的具有科學價值的古人類化石和古脊椎動物化石，情節較輕或者具有第一款規定的加重情節之一的，就要分別選擇第一款降格的法定刑或者升格的法定刑。

當前款規定的犯罪以情節嚴重為前提，而采用援引法定刑的后一款沒有規定情節嚴重時，必然會產生爭議。對此，需要根據法益保護目的與罪刑法定原則，有充分根據地論證后一款的行為是否以情節嚴重為前提。

例如，刑法第二百四十八條第一款規定：“監獄、拘留所、看守所等監管機構的監管人員對被監管人進行毆打或者體罰虐待，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。”第二款規定：“監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人的，依照前款的規定處罰。”本文認為，第二款的規定屬于注意規定。因為根據刑法總則關于共同犯罪的規定以及共同犯罪的原理，考慮到監管場所的特殊性以及監管人員與被監管人員之間的支配關系，監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人的，宜認定為虐待被監管人罪的間接正犯;即使沒有本條第二款的規定，對該行為也應認定為虐待被監管人罪。由于本款屬于注意規定，同時采用了援引法定刑的表述，所以應當得出以下三點結論：第一，由于本條第一款將“情節嚴重”作為整體評價要素，因此，監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人，情節嚴重的，才成立本罪。第二，如果情節特別嚴重，則應選擇“三年以上十年以下有期徒刑”的升格法定刑。第三，由于第一款規定“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰”，因此，監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人，因而致人傷殘、死亡的，對監管人員也應以故意傷害罪、故意殺人罪定罪并從重處罰。

總之，當刑法分則條文規定援引法定刑時，不管法條如何表述，所援引的都是被援引條款的全部法定刑(包括升格法定刑)，而不是僅援引基本法定刑。所以，對于前述甲的行為，法院應當選擇刑法第一百八十條第一款規定的升格法定刑。