轉(zhuǎn)委托侵權(quán)是如何的

近年來，委托作品的侵權(quán)官司屢見不鮮。根據(jù)版權(quán)領(lǐng)域的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)理論，委托人只能構(gòu)成直接侵權(quán)。如委托人未履行審查義務(wù)或有過失，或者受托人損害第三方權(quán)利，則委托人和受托人將依據(jù)具體情況各自承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

委托作品，是受委托創(chuàng)作的作品的簡稱，指委托人向作者支付報酬，由作者按委托人的意志和具體要求創(chuàng)作的作品。對于委托作品著作權(quán)的歸屬，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十七條的規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。

與委托作品相關(guān)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛，主要有兩類：一是在委托作品的著作權(quán)歸受托人所有的情況下，委托人未經(jīng)受托人許可使用委托作品是否構(gòu)成侵權(quán);二是委托作品侵害第三人著作權(quán)時的侵權(quán)責(zé)任。對于第一類糾紛，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，委托人與受托人未約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費使用作品。對于第二類糾紛，法律未作規(guī)定，審判實踐中的做法也相差很大，因此無論就理論還是司法實踐而言，對此問題很有進(jìn)一步探究的必要。

(一)委托作品合同是承攬合同

正確認(rèn)定委托人與受托人之間法律關(guān)系的性質(zhì)，對于正確認(rèn)定委托作品侵害第三人著作權(quán)責(zé)任的承擔(dān)具有非常重要的意義。關(guān)于委托作品合同的性質(zhì)，有三種不同觀點，即委托創(chuàng)作作品的合同是委托合同、承攬合同還是無名合同。對此，筆-者認(rèn)為委托創(chuàng)作合同應(yīng)為承攬合同。因為，就合同的表現(xiàn)形式及其法律后果而言，委托他人創(chuàng)作作品的合同符合承攬合同的特征。按照《合同法》第二百五十一條，承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。而承攬合同中定作人交付的工作成果既可以是有形的物，也可以是智力成果。

反對將委托作品合同定性為承攬合同的理由之一，就是認(rèn)為承攬合同中定作人所交付的工作成果通常是有形的物，不包括智力成果。這種觀點既無理論依據(jù)，也與審判實踐不符。在德國通常認(rèn)為科學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作可以成為承攬合同中所約定的工作，我國合同法理論也認(rèn)為智力勞動可以成為承攬人的工作，而且得到審判實踐的支持。如1997年2月13日權(quán)辦[1997]12號《國家版權(quán)局關(guān)于對影樓拍攝的照片有無著作權(quán)的答復(fù)》第2條規(guī)定顧客同影樓的關(guān)系，應(yīng)屬于民法中的承攬合同關(guān)系。因承攬合同關(guān)系產(chǎn)生的照片，應(yīng)屬于著作權(quán)法第十七條規(guī)定的委托創(chuàng)作。

此外，將委托作品合同定性為承攬合同有著實踐基礎(chǔ)。國家版權(quán)局1999年11月11日《關(guān)于〈快樂大本營〉一案給長沙市開福區(qū)人民法院的答復(fù)》，稱委托作品為在民法的委托或者承攬關(guān)系下創(chuàng)作的作品。因此，委托創(chuàng)作合同應(yīng)為承攬合同，委托人為定作人，受托人為承攬人。

(二)委托人是直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)

在委托作品侵害第三人著作權(quán)時，委托人是承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任還是間接侵權(quán)責(zé)任，審判實踐的做法并不一致。著作權(quán)直接侵權(quán)是指未經(jīng)版權(quán)人許可，也缺乏合理使用或法定許可等抗辯理由，而實施受版權(quán)人專有權(quán)利控制的行為，如復(fù)制、發(fā)行、表演和改編作品等。

1、這是各國版權(quán)法普遍明文規(guī)定的一類版權(quán)侵權(quán)行為。理論上，版權(quán)間接責(zé)任是指某些當(dāng)事人雖然沒有親自從事復(fù)制、傳播或改編等直接侵權(quán)行為，但是由于其與直接侵權(quán)行為或者直接侵權(quán)人的關(guān)系，也要對直接侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任。

2、在國外，著作權(quán)間接侵權(quán)的立法體例主要有兩種：其一以英國為代表，以成文法的形式在直接侵權(quán)之外直接規(guī)定從屬侵權(quán)行為和許可侵權(quán);其二以美國為代表，關(guān)于間接侵權(quán)的規(guī)定散見于各個判例，并且形成一個以幫助侵權(quán)和替代責(zé)任為主要內(nèi)容的體系完備的間接侵權(quán)制度。

3、無論是英國還是美國，著作權(quán)間接侵權(quán)具有以下特點：第一，著作權(quán)間接侵權(quán)是過錯責(zé)任，間接侵權(quán)人主觀上是明知或有理由知道直接侵權(quán)行為的存在;第二，間接侵權(quán)人未直接從事使用作品的活動，但為這種活動提供方便或促成這種活動的實現(xiàn)。而在委托創(chuàng)作的作品侵害第三人著作權(quán)時，委托人是侵權(quán)作品的定作者，也是侵權(quán)作品的最終使用者和實際受益者，其行為不符合間接侵權(quán)主體的特征，因此其并非著作權(quán)間接侵權(quán)者，其行為若構(gòu)成侵權(quán)，只能是直接侵權(quán)。

(三)委托人的合理審查義務(wù)

如上所述，委托人的行為若構(gòu)成侵權(quán)只能是直接侵權(quán)，對于直接侵權(quán)的歸責(zé)原則，我國理論界有很大分歧，有的主張著作權(quán)直接侵權(quán)應(yīng)實行無過錯責(zé)任，有的主張著作權(quán)直接侵權(quán)應(yīng)實行過錯責(zé)任。從審判實踐審理委托作品侵害第三人著作權(quán)的案件來看，法院實行的是過錯責(zé)任原則，審理法院以委托人、受托人未盡到合理的審查義務(wù)從而認(rèn)定其有過錯而判決委托人與受托人承擔(dān)連帶責(zé)任。對此，筆-者認(rèn)為，委托人的審查義務(wù)不是實質(zhì)審查，而是形式審查。理由如下：

1、在委托作品中，承攬人是在委托作品中使用他人作品的選擇者和決策者，而且在侵權(quán)作品中使用他人作品的方式具有隱蔽性和復(fù)雜性，如在廣告侵害他人著作權(quán)的案件中，侵權(quán)廣告往往是將他人的作品當(dāng)成廣告的背景或配圖使用，甚至廣告使用的廣告語都可能侵權(quán)。因此要求委托人承擔(dān)實質(zhì)審查的義務(wù)是不符合公平原則的。

2、依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作品一經(jīng)創(chuàng)作完成即自動產(chǎn)生權(quán)利，享有著作權(quán)的作品必須具備獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。而對著作權(quán)是否具有獨創(chuàng)性一般人很難了解和確定，也就不能對該作品是否享有著作權(quán)做出判斷，而委托人一般情況下并非該領(lǐng)域的專家，要求其對委托作品承擔(dān)實質(zhì)審查的義務(wù)是不現(xiàn)實的。

3、既然當(dāng)事人之間的合同是承攬合同，根據(jù)合同承攬人負(fù)有權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，即承攬人應(yīng)當(dāng)保證第三人不會就該委托作品向委托人主張任何權(quán)利，因此委托人對委托作品只負(fù)有形式審查的義務(wù)符合誠實信用原則的要求。

因此，委托人在履行審查義務(wù)時，應(yīng)對委托作品中使用的第三人的作品，要求承攬人提供著作權(quán)人的使用許可，如果承攬人承諾委托作品是其獨立完成的，沒有使用第三人的作品，則在接受委托作品之時，應(yīng)要求承攬人出具說明。若委托人采取了上述措施，則應(yīng)認(rèn)定其履行了審查義務(wù)。

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