黃*平（以下簡稱黃）：正如你所說，正當防衛作為一種法定的排除社會危害性的事由，向來為理論界和實務界所重視。立法為正當防衛規定了五個條件：防衛時間、防衛意圖、防衛起因、防衛對象和防衛限度。這五個條件較好地劃定了正當防衛與防衛不適時、假想防衛、偶然防衛、防衛過當等的界限。五個認定條件中，防衛限度是一個棘手的難題。刑法典關于正當防衛限度的經典表述是：明顯超過必要限度造成重大損害的。這一條修改了１９７９年刑法中的超過必要限度造成不必要的損害的”的規定，這是立法在明確性上的一個進步。

蔣：刑法理論界曾經就正當防衛必要限度的理解存在爭議：基本適應說認為正當防衛的限度由不法侵害的方式、強度、后果等決定，防衛行為與侵害行為相當；客觀需要說著眼在防衛的需要，認為正當防衛應該以制止不法侵害必須的強度為必要限度。前者是一種客觀的立場，而后者是一種主觀的立場。理論界與實務界的通行觀點是折中兩種學說：基本適應說強調防衛效果，是一種事后的判斷，行為人在面臨侵害時很可能難以判斷是否基本適應，一定意義上約束了行為人的防衛意圖；客觀需要說以行為人的當場判斷為據，但是否采取防衛和防衛手段、措施的實施都必須根據防衛的客觀環境來判斷。總體而言，必要限度的掌握，應當考察防衛利益的性質、侵害行為的性質與嚴重程度、可能遭受損害的程度，綜合判斷防衛行為能否制止不法侵害。

黃：司法實踐中的各種情況是理論討論中難以預設的。比如：兩兄弟與另一人在喝酒，期間，另一人有事欲脫身，兄酗酒鬧事，逼其留下來陪酒，并予以毆打，以碎酒瓶刺破其頸部，導致血流如注，生命危險。弟多次勸阻不聽，見其兄抓起一鐵管欲毆打他人，便以另一鐵管阻攔，但因兄喝酒過多，步履不穩，落入溝里。在兄未站穩時，弟用鐵管連續兩次擊打兄臉部，導致重度顱腦損傷死亡。后弟向公安機關自首。此案在討論中形成三種意見：一是被告人在自己意志支配下連續擊打其兄，客觀上造成重傷致死的結果，存在直接的因果關系，構成故意傷害（致死）罪。另一種意見為，被告人的連續擊打行為是出于防衛的目的，但明顯超出限度，屬于防衛過當。第三種意見是連續擊打行為并非出自傷害身體健康的故意，而是為了制止不法侵害，構成正當防衛。這就涉及到正當防衛的必要限度”的把握，尤其在針對故意傷害的防衛案件中，如何判斷防衛行為在某個節點內為正當防衛，越過節點便為防衛過當。當然，是否存在一個明確的臨界點也是個問題。

蔣：我以為，這個明確的臨界點并不存在，明顯超出必要限度”在實踐中因案而異，而且，１９９７年刑法為了在司法實踐中更好地把握超出必要限度，將損害的限定詞由不必要”改成重大”。上述案件中，弟弟為防衛他人受其兄的侵害，棒擊其兄，是在兄落入溝中實施。弟的連續棒擊行為導致兄的死亡結果，應當承擔防衛過當的刑事責任。但如果不存在落入溝中”的情節，我們可能無法判斷在第幾棒時屬于超出必要限度，此時不宜苛求其弟對此有明確認識。這種情形在正當防衛與故意傷害區分的案件中非常之多。立法不可能要求防衛人在防衛時作出準確判斷——何時超出必要限度。這種模糊、大致的判斷需要法官自由裁量。

黃：在我們的立案、起訴、審判等系列刑事訴訟程序中，以往忽視了一個違法性判斷的過程。這一疏忽往往容易導致犯罪行為與正當行為之間界限的混淆。我主張，在刑事程序中，應當對每一特定案件增加一個違法判斷的過程或階段。