一、養老保險爭議的分類及現行處理途徑

養老保險是社會保障制度的重要組成部分，是社會保險五大險種中最重要的險種之一。所謂養老保險(或養老保險制度)是指勞動者在達到法定退休年齡退休后，從政府和社會得到一定的經濟補償、物質幫助和服務的一項社會保險制度。就其爭議類型來看，可分為二類：一類是用人單位未依法給勞動者繳納養老保險費而發生的勞動者與用人單位之間的爭議。以2006年湖州市處理的1167件勞動爭議案例為例，此類案件有233起，占全部處理案件的19.97%。二類是用人單位和勞動者雖依法繳納了養老保險費，但是社會保險經辦機構未按規定支付或未足額支付勞動者及其親屬相應的社會保險待遇而發生的勞動者及其親屬與社會保險經辦機構之間的爭議。按現在各地的實踐情況來看，前一類爭議既可以按《企業勞動爭議處理條例》(國務院令第117號)的規定，屬于勞動爭議仲裁的受案范圍，也可以按《勞動保障監察條例》(國務院令第423號)的規定，由勞動保障監察部門處理;后一類爭議則屬于行政爭議，適用《社會保險行政爭議處理辦法》(勞動保障部令第13號)或《社會保險費征繳暫行條例》(國務院令第259號)。本文所要討論的是第一類爭議類型，即用人單位未依法給勞動者繳納養老保險費而發生的勞動者與用人單位之間的勞動爭議。

二、把用人單位未依法給勞動者繳納養老保險爭議納入勞動仲裁受案范圍之經濟分析及路徑選擇

從養老保險法律關系主體來看，養老保險爭議涉及三方主體即勞動者、用人單位和勞動保障行政部門，因而與之相對應存在三種法律關系：

(1)勞動者與用人單位之間的關系;

(2)勞動保障部門與用人單位之間的關系;

(3)勞動保障部門與勞動者之間的關系。

對于上述養老保險爭議中存在的法律關系，法律應該如何調整才能做到以最低依賴成本，達到保護勞動者利益的帕*托最優筆者認為，把用人單位未依法給勞動者繳納養老保險費爭議列入勞動仲裁受案范圍至少存在以下不合理的經濟成本：

1、增加了勞動者的權利救濟成本。

勞動仲裁是一種準司法性質的行為，強調程序公正才能保證實體公正。因此勞動者在用人單位未為其繳納養老保險費而提請勞動仲裁時，必須依一系列程序規則行事。在此過程中，勞動者需花費大量的時間、精力甚至金錢作為自己的維權成本。加之勞動法律法規數量龐大復雜，多數勞動者缺乏法律知識，因此不惜救助于律師，這無疑又加大了勞動者的維權成本。

2、減少了用人單位的違規成本。

按《勞動法》第100條、《社會保險費征繳暫行條例》及《勞動保障監察條例》的有關規定，用人單位未依法給勞動者繳納社會保險費時，有關勞動保障行政部門除了可以責令用人單位補繳養老保險費外，還有權對用人單位收取滯納金及實施行政處罰等。但是勞動仲裁委并無這方面的職權，不能在仲裁裁決中要求用人單位支付滯納金或對之進行行政處罰，結果使用人單位本應承擔的這部分違規成本沒有承擔。

再則，勞動仲裁實行不告不理，因為法律知識的欠缺或因為其他各種原因(如擔心遭用人單位的打擊報復)，勞動者不能或不愿提請勞動仲裁，這樣一來用人單位的違規成本也得以逃脫。即便有的勞動者提請了勞動仲裁，勞動仲裁委也只能對提出申訴的勞動者作出處理，而對于用人單位中未繳納養老保險費且未提請仲裁的勞動者不能主動處理，用人單位的違規成本也因而降低。

經濟學理論認為，所有經濟人都是在特定的社會中展開他們的交互活動的，因此特定的社會權力結構與利益分配格局就決定了他們各自行動的動機和目的。所以，當違規成本小于所獲利益時，有限理性將產生“敗德行為”，在資本收益及趨利動機的驅使下，為追求效用最大化，屢屢出現用人單位不為勞動者辦理養老保險這種“敗德行為”也就不足為怪了。

3、因勞動保障監察部門與勞動仲裁互相推諉、扯皮所產生的成本。

實踐中，推諉現象產生的原因中還有另外一種情形值得注意。用人單位為勞動者辦理養老保險參保手續是以存在勞動關系為前提的，當勞動保障行政部門面對勞動者的權利救濟訴請時，常常認為需要勞動者向勞動仲裁委提請仲裁，確認勞動者與用人單位存在勞動關系，這在事實勞動關系中尢為突出。究其原因，這主要是勞動保障行政部門擔心因此成為行政訴訟的被告有關。這顯然又增加了勞動者的維權成本，因為勞動者此時必須先向勞動仲裁委申請勞動仲裁，確認勞動者與用人單位存在勞動關系，若用人單位對仲裁裁決不服，還可以起訴到一審法院，二審法院。這也是為勞動者及學者所廣為詬病的勞動仲裁程序多、維權難之所在，勞動保障行政部門的執法成本由此也轉嫁到了弱勢群體的勞動者身上。

因此，把用人單位未依法給勞動者繳納養老保險費的爭議納入勞動仲裁受案范圍帶給勞動者、國家的經濟成本太高，且不能有效阻止用人單位的違法行為及保護勞動者的合法權益，不能以最低依賴成本達到保護勞動者合法利益，那么，對此類爭議處理的更有效路徑依賴在哪里呢據筆者所知，作為社會保障體系極為發達的德國，其勞動法院并不肥理社會保險爭議，而將社會保險爭議并由有關行政部門處理，并取得了良發了的社會效果。筆者認為借鑒德國做法，我國法律法規應該將調整的重點放在勞動保障部門與用人單位之間的關系上，即由勞動保障行政部門專屬管轄用人單位未依法給勞動者繳納養老保險的勞動爭議，加強對用人單位的主動監察，其理由在于：

1、從經濟學角度講，法律嚇阻的成本顯然要遠遠低于建立一套事后的補救措施所需要成本。既然《勞動法》第100條、《社會保險費征繳暫行條例》及《勞動保障監察條例》規定了用人單位違反規定未依法給勞動者繳納養老保險時應承擔滯納金并承擔較重的行政處罰，在勞動仲裁委沒有行政處罰權的情況下，那么勞動保障監察部門為什么不主動行使職權，通過實施行政處罰讓違法者承擔較重的違規成本，從而使其不敢恣意妄為呢

2、由于勞動仲裁實行不告不理的原則，勞動仲裁委只能對提請仲裁的勞動者作出裁決，而不能對未提出仲裁申請的勞動者作出裁決，無法通過個案保護一個用人單位中所有的類似情形的勞動者，除非其他勞動者也提請了勞動仲裁。而勞動保障行政部門則不同，因為勞動保障行政部門可以依法主動實施監督檢查權和行政處罰權等，因此不管是主動還是被動履行職責，都可以對一個用人單位內所有未繳納養老保險的勞動者作出處理，達到“查處一案、規范一戶、帶動一片”的效果，減少了勞動者的維權成本和社會處理成本。經濟學上的“搭便車現象”在此便成了良性的“蝴蝶效應”。

3、勞動保障行政部門專屬管轄用人單位未為勞動者繳納養老保險費的勞動爭議，并不影響勞動保障行政部門對勞動者與用人單位是否存在勞動關系的認定問題，相反還可以減少勞動者經過勞動仲裁或訴訟的權利救濟程序。蓋因勞動關系的實質與核心是“勞動事實”，而勞動事實本身具有“展示性”，通常來說用人單位是很難否定與其具有用工事實的勞動者之間存在勞動關系的，勞動保障行政部門完全可以依職權作出認定，這在客觀上也可以減少勞動保障部門與勞動仲裁委因相互推諉而產生的成本及勞動者的維權成本。

綜上所述，具有人身隸屬性與經濟從屬性的勞動關系中，作為弱勢群體的勞動者，更需要國家以行政干預的方式加以保護，這是法律從形式公平走向實質公平的必然。由勞動保障行政部門專屬管轄用人單位未依法給勞動者繳納養老保險費的勞動爭議，不但符合最低依賴成本的解決辦法，也符合實質公平，更與國家一貫倡導的民生精神相一致。