??? ２００４年５月２８日，最高人民法院民一庭在安徽省黃山市召集１５個省高級人民法院民一庭同志舉行座談會，就《國有土地使用權出讓、轉讓合同及相關糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）進行最后一次征求意見。最高人民法院黃松有副院長就《解釋》的起草工作問題作了指導性發言?！督忉尅纷裕玻埃埃材昶鸩莩醺?，幾經討論和反復修改，至今已是第２５稿。其間，起草小組曾在北京、廣東、上海、江蘇、長春、重慶、四川、陜西、浙江等地，多次召集各級法院和專家學者、土地管理部門及房地產開發企業、律師進行座談研討，并通過人民法院報和中國法院網公開向社會征求意見，收集問題?，F將《解釋》起草和征求意見過程中的焦點問題和主要觀點介紹如下。?

??? 關于土地使用權出讓合同的問題???

??? 在該部分，我們根據土地管理法、城市房地產管理法、合同法、城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例的有關規定，對土地使用權出讓合同的概念、土地使用權出讓的方式和合同的效力及履行中的有關問題作了認定與處理。???

??? 《解釋》第一條規定，“本解釋所稱的土地使用權出讓合同是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓人將國有土地使用權在一定年限內讓與受讓人，受讓人支付土地使用權出讓金的合同”。之所以在頭條對土地使用權出讓合同進行定義性解釋，主要目的就是要明確土地使用權出讓合同的出讓主體和出讓行為的標的物。依據現行法律規定，出讓主體為市、縣人民政府，但合同的訂立及履行等具體行為由市、縣人民政府所屬的土地行政管理職能部門代行。在討論中，不少地方反映了一些市轄區及設立的經濟技術開發區人民政府出讓土地的情況和問題，我們認為，市轄區、經濟技術開發區非國有土地所有者，不能出讓土地。根據《國家土地管理局〈對出讓國有土地使用權有關問題請示的答復〉》（１９９１國土函字第７１號），縣級人民政府不包括市轄區。對經濟技術開發區出讓主體的問題，經向國土資源部征詢意見，其明確答復開發區和市轄區未經市縣人民政府委托授權，無權出讓土地。據此，《解釋》保留了以市縣人民政府為出讓主體的意見。對土地使用權出讓合同的標的物，按照法律規定，應為國有土地使用權，而非集體土地使用權。有觀點認為，出讓的國有土地使用權應否包括國有農場的土地使用權。根據我國現行法律規定和土地立法確定的土地用途管制原則，出讓的國有土地使用權是指城市規劃區內的國有建設性用地使用權，而國有農場的土地屬于國有農用地，未經依法批準不得出讓。通過對國有土地使用權出讓合同的定義性解釋，來限定和明確《解釋》調整的范圍。???

??? 為保障土地使用權出讓行為的透明度和公開性，優化土地資源配置，國土資源部依據現行法律、行政法規制定了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》，明令商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。隨之，在司法實踐中也就出現了相關糾紛。為便于對出讓土地使用權合同糾紛作統一的處理，我們采納了多數意見，在《解釋》中明確規定，以招標、拍賣方式出讓土地使用權的，違反招標投標法、拍賣法強制性規定的，合同無效。鑒于目前我國法律、行政法規沒有對掛牌行為作出明確規定，《解釋》也就無法作解釋性規定。對以協議方式出讓國有土地使用權時，出讓金低于當地政府按國家規定所確定的最低價的，合同效力如何認定，爭議的焦點主要是該合同中的出讓金數額條款無效，還是合同無效。有意見認為，城市房地產管理法第十二條已明確規定，采取雙方協議方式出讓土地使用權的出讓金不得低于按國家規定所確定的最低價。其目的就在于防止出讓人和受讓人隨意甚至惡意串通，以極低的價格獲取土地使用權，導致“炒地”現象大量出現，損害國家和社會公共利益。民法通則第五十八條、合同法第五十二條對惡意串通、損害國家和社會公共利益的行為均明確規定為無效。相對意見認為，由于我國地域廣，各地情況差異大，再加上某些人為因素，對如何認定出讓金是否低于按國家規定確定的最低價難度較大，同時，認定合同無效的依據也不是很明確，如果以出讓金低于按國家規定確定的最低價為由認定合同無效，就會造成出讓人濫用確認合同無效的訴權，這不僅不利于合同交易關系的穩定和對土地的有效利用，也不利于保護受讓人的合法權益，另外，還存在如果當事人不主張合同無效，又應由誰來請求確認合同無效的問題，且合同無效后也難以處理。因此，是否可以規定在出讓金低于按國家規定確定的最低價時，只認定出讓金支付的約定條款無效，責令或者允許當事人補足價款，促使合同有效履行。還有意見認為，以協議方式出讓土地的情況逐漸減少，不具普遍性，應刪除該條款。??? #p#分頁標題#e#

??? 對國有土地使用權出讓合同履行過程中，當事人遲延履行的問題，一種意見認為，出讓合同當事人的主要義務是，受讓人依約支付土地出讓金，出讓人按約提供土地。根據合同法第九十四條的規定，只要受讓人遲延支付土地出讓金，或者出讓人遲延提供土地，經催告后在合理期限內仍未履行的，對方當事人請求解除合同時，即應予以支持。相對意見認為，對受讓人遲延支付土地出讓金的行為應結合具體實際情況處理，只要受讓人支付的土地出讓金達到一定比例，如已交付７５％以上的出讓金的，即使經催告后在合理期限內沒有履行，對方當事人也不能解除合同，這樣可避免解除權的濫用，導致大量合同被解除。

??? 關于土地使用權轉讓合同的問題???

??? 該部分包括對土地使用權轉讓合同的定義性解釋和出讓土地使用權的轉讓、劃撥土地使用權的轉讓以及因“一地數轉”引發的糾紛處理等內容。???

??? 從《解釋》起草之初，對土地使用權的轉讓問題就始終圍繞如何理解適用城市房地產管理法第三十七條、第三十八條的規定展開爭論，而且至今仍無定論?！冻鞘蟹康禺a管理法》第三十八條規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。”第三十七條規定，以出讓方式取得的土地使用權，不符合第三十八條規定條件的，不得轉讓。據此，有觀點認為，只要不完全具備第三十八條規定的條件，即應認定轉讓合同無效，但如果在起訴前符合轉讓條件，可以認定轉讓合同有效，這樣可有效規范土地交易行為，防止投機炒地，也符合當前的立法精神。???

??? 相反觀點則認為，交付或登記與合同是相互獨立的。對土地使用權轉讓合同，轉讓人如取得土地使用權證書后與受讓人訂立土地使用權轉讓合同的，只要符合民法通則所規定的民事行為有效條件，合同即成立生效，至于合同所轉讓的標的物是否達到城市房地產管理法第三十八條規定的投資開發條件，能否完成轉讓行為只是合同履行的問題，并不影響合同的效力，可通過瑕疵擔保責任制度對受讓人進行救濟，炒地行為應由政府行政管理部門監管，不能因轉讓的標的物有瑕疵而認定合同無效；即使在轉讓人沒有取得土地使用權證書即與受讓人訂立土地使用權轉讓合同的情況下，合同也不能當然無效，而只是屬于無權處分行為。借鑒大陸法系和英美法系的立法例，均規定無權處分行為有效，只有在合同標的物客觀自始不能的情況下，才認定無效，嗣后不能的合同仍為有效。因此，對不符合城市房地產管理法第三十八條規定條件的土地使用權轉讓合同，不能認定為無效合同。???

??? 對當事人轉讓劃撥土地使用權的行為，基本一致認為，劃撥土地使用權的轉讓未經有批準權的人民政府批準的，應屬無效，但在起訴前經有批準權的人民政府批準轉讓并由受讓人直接辦理土地使用權出讓手續，或者決定不辦理土地使用權出讓手續直接劃撥給受讓人的，對當事人訂立的土地使用權轉讓合同，根據無效法律行為的轉換理論，按照補償性質的合同處理。???

??? 對司法實踐中因“一地數轉”引發的糾紛問題，是否應在司法解釋中加以規定，經歷了一個多次反復的過程。我們考慮到“一地數轉”引發的糾紛具有一定的特殊性，明確處理原則對解決此類糾紛有指導意義，經討論，傾向性意見認為應保留對“一地數轉”糾紛的處理規定。在如何處理“一地數轉”引發的糾紛問題上，我們糾正了法發?煟保梗梗釘牐埠擰督獯稹返冢保刺酰ㄍ戀厥褂謎呔屯?一土地使用權分別與幾方簽訂土地使用權轉讓合同，均未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定各合同無效）對“一地數轉”合同效力的無效認定，在認可數個土地使用權轉讓合同均為有效的前提下，總結審判實踐經驗，分別情況制定不同的處理原則。首先，根據我國立法確立的物權變動原則規定，確認土地使用權由已經辦理權屬變更登記手續的受讓人取得。第二，對均未辦理土地使用權變更登記手續的，按照土地利用效益原則，判決先行投資開發的受讓人與出讓人訂立的合同先行履行。第三，對均未辦理土地使用權變更登記手續，或者均未投資開發的，根據誠實信用的原則，判決依法成立在先的土地使用權轉讓合同先行履行。無法取得土地使用權的受讓人請求解除合同、返還已付轉讓款及利息、賠償損失的，應予支持。#p#分頁標題#e#

??? 關于合作開發房地產合同的問題???

??? 該部分主要是就合作開發房地產合同的特征及因合作開發引發的相關問題如何認定處理。爭論的焦點問題是對合作行為的認定。由于現行立法沒有對合作行為作出明確界定，從而導致在理論和實務中對合作行為的特征有不同認識?；谝酝献餍袨榈膶嶋H做法和所形成的傳統認識，較為一致的觀點認為，合作行為具有四個特征，即合作方共同出資、共同經營、共享利潤、共擔風險。這在最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確體現。后在反復研討和征求意見過程中，各界普遍認為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為認定合作的條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要條件，但共同經營在目前的合作行為中已無足輕重，而且實際中許多合作方基于自身管理經驗、能力等方面的不足，也是不參與經營的，而是由其他合作方獨立經營，這也符合合同自由原則?？紤]此現實情況，尊重當事人意思自由，因此，不應再將共同經營作為認定合作的條件。對共享利潤、共擔風險是否為認定合作的必要條件問題，多數意見認為，應作為認定合作行為的必備要件，因當事人共同出資合作的目的就是要對合作成果所帶來的經濟利益共同分享，與此相應，對合作過程中以及合作的不利益后果和風險也要共同承擔，這也是民事權利義務相一致原則的內在必然要求和具體表現。少數意見則認為，從合同自由原則出發，應完全充分尊重當事人意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基礎上協商達成的，不違反法律禁止性規定，合同即為合法有效，當事人就應按照合同約定履行相應義務，據此，當事人可以在合作合同中約定，共同出資，但合作一方只享有固定利潤，不參與經營，也不承擔虧損和風險，而這也往往又是雙方進行合作的一個先決條件，否則達不成合作協議，社會生活實踐中也不乏事例。此外，對共負盈虧的理解也不能局限于傳統的共同分享利潤就必須是對合作成果的絕對分割，如合作建房，合作一方可以不要求對房屋進行分配，只是無償或者有償占有使用，這也應視為分享利潤的一種形式。而風險的負擔，也不是必須要由合作各方來共同承擔，特別是對因經營產生的虧損，不參與經營的合作一方完全可以通過約定來排除因合作對方不當經營給其帶來的不利益；合作各方也通常以合作一方少量承擔或者完全不承擔虧損作為合作的條件，在合作合同中予以明確。合同自由原則，必然允許當事人在一個合同關系中同時設定多個民事權利義務關系，不能以合作合同約定合作一方只分享利潤不承擔風險為由，就斷然否定合作行為的性質，這是不切實際，也有違背當事人意思自治原則之嫌。???

??? 對開發經營房地產的資格問題，雖然目前法律和行政法規沒有明確的限定，但根據現行立法精神和最高人民法院法發?煟保梗梗釘牐埠擰督獯稹返墓娑?及以往判例，基本一致的觀點是，房地產開發關系到國計民生和社會公共安全，作為一個特種行業，房地產的開發經營應受房地產市場準入許可限制，其經營者應是依照城市房地產管理法第二十九條規定設立的房地產開發企業法人，否則不得進行房地產開發經營。與此相應，對進行房地產開發經營的合作各方，也就必然要求至少其中一方必須具備房地產開發經營資格，否則，合作各方訂立的房地產合作開發經營合同無效。但就開發經營資格，存在一個如果是非經營性質的合作開發行為，是否也要受開發經營資格限定的問題。如，一方出地，一方出資，合作建房用于自用，不對外銷售的，對此合作行為能否要求合作方具備開發經營資格。多數意見認為，此類合作行為不能認定為是開發經營房地產行為，只能看做是一般的合建、聯建房屋行為，合作方不需具備經營資格。???

??? 對合作一方以劃撥土地使用權投資進行房地產合作開發經營的，一致認為，根據我國現行立法，不得在劃撥土地上進行房地產開發，法律規定允許開發的除外，或者經有批準權的人民政府批準后，劃撥土地使用權人才可以與他人進行合作開發。鑒于我國當前存在一些劃撥土地使用權人違反法律規定，以劃撥土地使用權投資與他人合作進行房地產開發的實際情況，為避免大量無效合同的出現和穩定社會秩序，建議對此違法行為給予補正期限，即劃撥土地使用權人以劃撥土地使用權作為投資與他人合作開發房地產，在起訴前經有批準權的人民政府批準的，可以認定合作開發合同有效。??? #p#分頁標題#e#

???? 在對合作開發房地產合同被確認無效、被解除、被撤銷后的處理問題上，爭議也比較突出。有意見認為，合作開發房地產合同涉及到不動產的轉移，標的數額大，糾紛多，各地執法不一，為便于統一司法尺度，很有必要在司法解釋中明確規定相應的處理原則。反對意見認為，合作開發房地產合同是合作各方之間的一種共同合作開發行為，當事人的利益目標一致，對合作的標的物具有一種共有性質，因此，在合作合同無效、解除、撤銷后的處理上，不同于一般的當事人利益相對的合同，不僅僅是一個通過相互返還和賠償損失就能解決的問題，而是要涉及到對合作的標的物不動產如何分割、相互投資如何返還、損失如何計算和承擔等等問題，同時，對造成合作合同無效、被撤銷、被解除的原因、過錯程度如何認定，在加上合作情形的多樣性，無法抽象出明確具體的處理辦法，即使作出一些原則性處理規定，也不免掛一漏萬。從《解釋》起草至今，經過多次的討論，對合作合同無效、被解除、被撤銷的處理始終沒有一個統一甚至是傾向性的意見，由此來看就足以證明，對合作合同無效、被解除、被撤銷的處理，只能是在司法審判實踐中具體案件具體解決，通過一個司法解釋要解決所有問題是不可能的，也是不現實的。???

??? 本文只是就《解釋》起草制定過程中，社會各界對一些較為集中、突出的焦點問題提出的觀點所作的簡要介紹，旨在增加司法解釋制定的透明度，便于讀者對司法解釋的起草過程有一了解。

（作者系最高人民法院民一庭法官）

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