第三十八條 土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。

　　【釋義】 本條是關于流轉土地承包經營權進行登記的規定。

　　對土地承包經營權的流轉進行登記，指流轉土地承包經營權的當事人，申請國家有關登記部門將土地承包經營權互換、轉讓的事項記載于不動產登記簿上。登記的主要目的在于將土地承包經營權變動的事實予以公示，使他人明確土地承包經營權的權利人。

　　登記制度是不動產物權制度的基石，具有極其重要的意義，但各國立法對于不動產登記有不同的態度：一是采登記生效主義，即不動產物權的設立、變動不登記不生效；一是采登記對抗主義，即不登記不得對抗善意第三人。本條對于土地承包經營權的流轉采用登記對抗主義，也就是說，當事人簽訂土地承包經營權的互換、轉讓合同，并經發包方備案或者同意后，該合同即發生法律效力，不強制當事人登記。這樣規定，一方面是從中國農村的實際出發：首先，農民承包的是本集體經濟組織所有的土地，承包方案又是經村民會議通過的，聚集而居的農戶對于自己和本集體經濟組織的其他農戶的承包地的情況應當是清楚的，實際上已經起到公示作用；其次，調查結果表明，目前農戶轉讓土地承包經營權的情況比較少，特別是向本集體經濟組織之外的單位和個人轉讓的情況更少；再次，變更土地承包經營權登記要履行一定的法律程序，并交納相應的費用，可能會增加農民的負擔。另一方面，考慮到在某些情況下，土地承包經營權互換、轉讓后，如果并未將變動的事實通過登記的方式予以公示，他人比較難以了解到土地承包經營權發生了變動，會由此受到損害。因此，本法將登記的決定權交給農民，當事人要求登記的，可以登記。未經登記，不能對抗善意第三人。也就是說，不登記將產生不利于土地承包經營權受讓人的法律后果。比如承包戶A將某塊土地的承包經營權轉讓給B，但沒有辦理變更登記。之后，A又將同一塊地的承包經營權轉讓給C，同時辦理了變更登記。如果B與C就該塊土地的承包經營權發生糾紛，由于C取得土地承包經營權進行了登記，他的權利將受到保護。B將不能取得該地塊的土地承包經營權。因此，土地承包經營權的受讓人為更好地維護自己的權益，要求辦理土地使用權的流轉登記比較可靠。

　　根據本條規定，對土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。本法第23條規定：“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權?！笨梢?，對土地使用權流轉進行登記的機關與核發土地使用權證書的機關是同一的。申請進行土地使用權流轉登記，應當提交土地變更登記申請書及相關資料，內容包括：轉讓人與受讓人的姓名、住所，土地坐落、面積、用途，土地承包合同、土地使用權轉讓或者互換合同、土地承包經營權證書，以及登記部門要求提供的其他文件。登記部門收到土地使用權變更登記的申請及上述文件后，經調查、審核，符合變更登記規定的，報人民政府批準后，變更注冊登記，更換或者更改土地承包經營權證書。

　　本法第32條明確規定了土地承包經營權流轉的四種主要方式，即轉包、出租、互換、轉讓，但本條規定的流轉登記只列明了互換與轉讓兩種形式。之所以如此，是因為互換與轉讓，是將土地承包經營權換由或者轉給他人行使，承包經營權的主體發生了變更；而轉包和出租，原有的承包方與發包方的承包關系不變，承包方仍享有原來的承包經營權。由于登記的主要目的是向社會公示權利主體的變化，以保護善意第三人，而轉包和出租不發生權利主體的更迭，因此沒有規定對轉包和出租的登記。