第三十九條 承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關系不變。

　　承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同。

　　【釋義】 本條是關于以轉包、出租方式對土地承包經營權進行流轉的規定。

　　允許土地承包經營權合理流轉，是農業發展的客觀要求，也符合黨的一貫政策。本法第10條明確規定，國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉。按照這一原則，本條專門對土地承包經營權的轉包和出租做了規定。

　　所謂轉包，主要是指承包方把自己承包期內承包的土地，在一定期限內全部或者部分轉交給本集體經濟組織內部的其他農戶耕種。隨著農村第二、三產業的發展和城鎮化步伐加快，許多農村勞動力離開鄉村，走入城市，但出于對基本生活保障的考慮，這些外出務工者并不愿意放棄土地承包經營權，于是他們就將承包的土地轉包給其他農戶耕種。通常情況下，土地接包方要向原土地承包經營權人支付轉包費，但也有轉包方不支付轉包費的情況。

　　所謂出租，主要是指承包方作為出租方，將自己承包期內承包的土地，在一定期限內全部或者部分租賃給本集體經濟組織以外的單位或者個人，并收取租金的行為。

　　轉包和出租后，雖然土地不再由原承包方耕種，但土地承包經營權的主體并沒有發生變化，承包關系也并不是發包方與接包方或者承租方之間的關系，而仍然是原承包方與發包方的關系。如果出現承包的土地被用于非農建設，或者對承包的土地造成永久性損害的情況，以及其他違反法律、行政法規或者承包合同的行為，即使是由接包方或者承租方的原因引起的，原承包方也要承擔責任。反之，如果發包方有干涉正常的生產經營活動，或者不依照承包合同約定提供生產、技術、信息服務等行為，即使損害的是接包方或者承租人的利益，發包方也應向原承包方承擔法律責任。

　　由此可見，土地轉包或者租賃存在三方當事人，二方面的法律關系。從轉包看，發包方與承包方之間存在土地承包經營權關系，承包方（也即轉包方）與新的承包方（也即接包方）之間存在轉包關系。從出租看，發包方與承包方之間存在土地承包經營權關系，承包方（也即出租人）與承租人之間存在租賃關系。發包方與承包方之間的關系，屬于土地的用益物權關系，是承包法律關系的基礎。轉包方與接包方的關系，以及出租人與承租人的關系，屬于債權關系。土地承包經營權的債權關系受物權關系的制約，因此，在轉包和出租土地時，承包方應當與接包方或者承租人簽訂轉包或者租賃合同，在該合同中落實發包方與承包方土地承包合同的具體內容，明確雙方的權利義務。考慮到土地轉包、出租涉及幾方面的法律關系，權利義務時有交叉，有些轉包、出租期限又較長，因此，轉包、出租應當以書面形式訂立合同。

　　土地承包經營權是有期限的用益物權。本法第20條規定，耕地的承包期為30年，草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年到70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。根據這一規定，轉包或者出租土地的期間可以由當事人約定，但約定的期間不能長于土地承包經營權的期限。比如承包耕地的期限為30年，承包方耕種了20年后將該土地轉包，那么轉包期限不能長于10年。轉包合同與出租合同簽訂的轉包、出租年限長于土地承包經營權的年限或者土地承包經營權的剩余年限的，超過部分無效。

　　現實中，將土地交由他人耕種的原因多種多樣，情況也比較復雜，有的農戶全家進城務工，于是將承包的全部土地轉包或者出租給他人；也有的農戶家中的強勞力進城掙錢，家中留下婦女、老人，無力完成全部承包土地的耕種，于是將一部分土地轉包或者出租給他人。還有的農戶是暫時離開家鄉，將承包地交由他人代耕。轉包或者出租土地承包經營權的，應當在合同中約定轉包或者出租的土地的坐落、面積和用途，明確是全部還是部分轉包或者出租土地。將承包地交由他人代耕的，由于代耕人通常是土地承包人的父母、兄弟或者其他親戚朋友，請人代耕只是口頭打個招呼，因此，本條規定“交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同。”但如果代耕期超過1年的，為了明確雙方的權利義務關系，減少爭議，應當簽訂書面合同。