第二章　不正當(dāng)競爭行為

　　第五條 經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：

　　(一)假冒他人的注冊商標(biāo);

　　(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品;

　　(三)擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品;

　　(四)在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

　　〔釋義〕 本條是對欺騙性市場交易行為的禁止性的規(guī)定。

　　經(jīng)營者采用不正當(dāng)手段從事市場交易的表現(xiàn)形式是復(fù)雜多樣的，本條所規(guī)范的經(jīng)營者在市場交易中采用的不正當(dāng)手段，是指經(jīng)營者違背誠實(shí)信用的商業(yè)道德的欺騙性市場交易行為，即經(jīng)營者采用假冒、模仿和其它虛假手段從事市場交易，牟取非法利益的行為，包括經(jīng)營者不正當(dāng)?shù)乩盟说纳虡I(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，致使其經(jīng)營的商品與他人的商品相混淆;經(jīng)營者隱瞞事實(shí)真相或虛構(gòu)事實(shí)，造成消費(fèi)者和用戶對其商品的質(zhì)量、性能、成份、用途等發(fā)生誤認(rèn)、誤購，等等。經(jīng)營者在市場活動中不以較有利的質(zhì)量、價(jià)格、服務(wù)或其它條件去爭取交易機(jī)會，而是采用上述不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取有利的競爭地位，不僅損害誠實(shí)經(jīng)營者的利益，也損害消費(fèi)者的利益，因而《反不正當(dāng)競爭法》對此予以嚴(yán)格禁止。

　　根據(jù)本條規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中不得采用的不正當(dāng)手段包括以下四類情況：

　　1.假冒他人的注冊商標(biāo)。

　　商標(biāo)是區(qū)別商品來源的標(biāo)志，經(jīng)商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)。按《商標(biāo)法》及其《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，可以向商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)申請注冊取得專用權(quán)的商標(biāo)有商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和證明商標(biāo)。商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、證明商標(biāo)一經(jīng)注冊，商標(biāo)注冊人即依法取得商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。商標(biāo)是一種知識產(chǎn)權(quán)，它是經(jīng)營者在市場競爭中付出勞動和資本、通過誠實(shí)經(jīng)營創(chuàng)造出的有特殊價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，《商標(biāo)法》為保護(hù)這種財(cái)產(chǎn)權(quán)利提供了法律依據(jù)，但假冒他人注冊商標(biāo)的行為，不僅侵害商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)，也損害消費(fèi)者的利益，危害社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，其不正當(dāng)競爭的惡性十分明顯，因此，《反不正當(dāng)競爭法》從維護(hù)市場競爭秩序的角度對此也作了規(guī)定。

　　本條規(guī)定的假冒他人的注冊商標(biāo)，是指《商標(biāo)法》上侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。《商標(biāo)法》第五十二條對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為作了明確規(guī)定，包括：(1)未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為;(2)銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為;(3)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為;(4)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的;(5)給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其它損害的行為。《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條又對給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其它損害的行為作了具體規(guī)定，包括以下兩種行為：(1)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的;(2)故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對屬于商標(biāo)法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為作了以下界定：(1)將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的;(2)復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的;(3)將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。凡違反《商標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》和最高人民法院解釋的上述行為，均構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》本條規(guī)定的假冒他人的注冊商標(biāo)的行為。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　2.擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢;或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商商品的名稱、包裝、裝潢是商品的外表特征，它們既是區(qū)別不同商品的特征，也在一定程度上反映經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)。商品的名稱、包裝、裝潢往往又是創(chuàng)造商品形象、開拓市場的重要戰(zhàn)略手段，因此，知名度較高的商品的名稱、包裝、裝潢本身就會成為高聲譽(yù)商品的象征。擅自使用他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者模仿他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在市場上產(chǎn)生混淆，造成誤認(rèn)、誤購的，均侵犯他人特定的知識產(chǎn)權(quán)，屬于危害競爭秩序的不正當(dāng)競爭行為。

　　認(rèn)定本條該項(xiàng)行為須衡量下述基本要件：

　　第一，名稱、包裝、裝潢須為知名商品特有。

　　所謂知名商品，是指在相關(guān)大眾中有一定知名度的商品。判斷商品是否為知名商品不應(yīng)以任何人對該商品的是否知道為必要，而應(yīng)以該商品在相關(guān)的市場領(lǐng)域中有較高的知名度為要件。如知名的日常用品應(yīng)在一般的消費(fèi)者中有較高的知名度，而有特定交易對象的商品，如醫(yī)療器材、生產(chǎn)機(jī)械等商品應(yīng)在可能購買、銷售或特定使用該商品的單位或人員中考察它的知名度，不應(yīng)在一般的消費(fèi)者中考察其知名度。知名度達(dá)到何種程度的商品才能成為知名商品，則需要斟酌銷售地區(qū)、時(shí)間、廣告宣傳多少等諸多因素來綜合判斷。一般來講，商品長久并廣泛行銷、使用，在其相關(guān)領(lǐng)域廣為人知并有較好的信譽(yù)的，可以認(rèn)定為知名商品。

　　所謂特有的名稱、包裝、裝潢，是指經(jīng)營者為自己生產(chǎn)的商品獨(dú)創(chuàng)的名稱、包裝、裝潢，它在市場行銷中已成為該商品與其它商品相區(qū)別的標(biāo)志，并與該商品的品牌形象聯(lián)系在一起。如果某商品的知名度已較高，但其商品名稱、包裝、裝潢不是經(jīng)營者獨(dú)創(chuàng)的，而是使用了同類商品習(xí)慣上通用的名稱、包裝、裝潢，那么這種名稱、包裝、裝潢不能成為本法所稱的知名商品特有的。

　　第二，對他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，擅自作相同的使用或者作相近似的使用，致使與他人知名商品發(fā)生混淆。擅自使用是指未經(jīng)所有權(quán)人的許可而自行使用其知名商品的名稱、包裝、裝潢。這是構(gòu)成違反本條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的要件之一。本條對不正當(dāng)?shù)乩盟酥唐返拿Q、包裝、裝潢從事市場交易的行為規(guī)定了兩種情況。一是擅自使用他人知名商品的名稱、包裝、裝潢，即作相同使用。這種情況是指商品名稱、包裝、裝潢的文字、圖形、記號、外觀形狀及其排列組合與他人知名商品的名稱、包裝、裝潢完全相同而言。經(jīng)營者采用這種不正當(dāng)手段從事市場交易不言而喻要與他人知名商品發(fā)生混淆。因此，只要認(rèn)定使用的商品名稱、包裝、裝潢與知名商品特有的完全相同，違法行為即已構(gòu)成。另一種情況是使用與知名商品的名稱、包裝、裝潢相近似的名稱、包裝、裝潢。近似是指對知名商品的名稱、包裝、裝潢加以無礙大體的改變，沿襲其主要部分，致使與知名商品發(fā)生混淆，使購買者發(fā)生誤認(rèn)。主要部分是指商品名稱、包裝、裝潢最顯著、最醒目、最易引起購買者注意的部分。判斷是否作近似使用，須分析在客觀上是否會使購買者施以普通的注意力有發(fā)生誤認(rèn)的可能，因而應(yīng)通體觀察、綜合比較其主要部分，并考量一般的人用普通注意力是否足以發(fā)生混淆、誤認(rèn)而認(rèn)定，不能以專家的注意結(jié)論作為衡量是否近似使用的標(biāo)準(zhǔn)。

　　3.擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品。

　　在市場交易活動中，企業(yè)名稱或者姓名是經(jīng)營者的營業(yè)標(biāo)志，是區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志。企業(yè)名稱或者姓名體現(xiàn)了經(jīng)營者通過付出努力和資本獲得的無形財(cái)產(chǎn)，保護(hù)企業(yè)名稱或者姓名主要是保護(hù)附于企業(yè)名稱或者姓名中的商業(yè)信譽(yù)。1991年，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)由國家工商局發(fā)布的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》已確立了企業(yè)名稱專用權(quán)的確認(rèn)制度。1993年2月，七屆全國人大常委會通過公布的《產(chǎn)品質(zhì)量法》，也從產(chǎn)品質(zhì)量管理的角度規(guī)定了生產(chǎn)者、銷售者不得偽造或者冒用他人的廠名。但就冒用他人的廠名而言，其本質(zhì)上并不是產(chǎn)品質(zhì)量問題，而是盜用他人的商業(yè)信譽(yù)問題，屬于典型的不正當(dāng)競爭行為，產(chǎn)品質(zhì)量違法是這種不正當(dāng)競爭行為的一種從屬性質(zhì)。本條該項(xiàng)規(guī)定則是為制止在市場交易中利用他人的企業(yè)名稱或者姓名的不正當(dāng)競爭提供了法律依據(jù)。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　依據(jù)本條規(guī)定，經(jīng)營者凡未經(jīng)他人許可而在市場交易中使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品的，均構(gòu)成采用不正當(dāng)手段從事市場交易的行為。這里的企業(yè)名稱或者姓名，包括了各種所有制形式的企業(yè)的名稱，各種組織形式的企業(yè)的名稱，同時(shí)也包括了個(gè)體工商戶和從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的事業(yè)單位的名稱。其中姓名還包括了無名稱字號的個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙的投資者在市場交易中使用的自己的姓名。

　　4.在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

　　這類不正當(dāng)競爭行為與本條前三項(xiàng)行為不同，它并不侵犯哪個(gè)特定經(jīng)營者的知識產(chǎn)權(quán)，它或者虛構(gòu)事實(shí)，或者隱瞞事實(shí)真相，是對商品的質(zhì)量、信譽(yù)作引人誤解的虛假表示的欺詐性交易行為。這類不正當(dāng)競爭行為又包括三種情況：

　　第一，在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志。認(rèn)證標(biāo)志是質(zhì)量認(rèn)證機(jī)構(gòu)準(zhǔn)許經(jīng)其認(rèn)證產(chǎn)品質(zhì)量合格的企業(yè)在產(chǎn)品或者其包裝上使用的質(zhì)量標(biāo)志?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第九條第二款規(guī)定：“國家參照國際先進(jìn)的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)要求，推行產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證制度。企業(yè)根據(jù)自愿原則可以向國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門或者國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門授權(quán)的部門認(rèn)可的認(rèn)證機(jī)構(gòu)申請產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證。經(jīng)認(rèn)證合格的，由認(rèn)證機(jī)構(gòu)頒發(fā)質(zhì)量認(rèn)證證書，準(zhǔn)許企業(yè)在產(chǎn)品或者其包裝上使用產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證標(biāo)志。”未實(shí)行產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證制度的產(chǎn)品，經(jīng)營者在產(chǎn)品或其包裝上編造認(rèn)證標(biāo)志;未向產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證機(jī)構(gòu)申請認(rèn)證，或者雖申請但經(jīng)認(rèn)證不合格的產(chǎn)品，經(jīng)營者擅自使用認(rèn)證標(biāo)志等行為，均屬于偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志。名優(yōu)標(biāo)志是經(jīng)國際或國內(nèi)有關(guān)機(jī)構(gòu)或社會組織評定為名優(yōu)產(chǎn)品而發(fā)給經(jīng)營者的一種質(zhì)量榮譽(yù)標(biāo)志。凡未組織評比名優(yōu)的產(chǎn)品;或者雖組織評比名優(yōu)的產(chǎn)品，但經(jīng)營者未參加或參加而未被評為名優(yōu)產(chǎn)品的;或者被取消名優(yōu)產(chǎn)品稱號的，經(jīng)營者擅自編造、使用名優(yōu)標(biāo)志，以及級別低的名優(yōu)產(chǎn)品冒用級別高的名優(yōu)標(biāo)志的，均為偽造或者冒用名優(yōu)標(biāo)志的行為?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者不得偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志。本條所規(guī)范的“在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志”的行為與《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)范的是同種行為，由于該行為損害競爭對手和消費(fèi)者，所以本法也從制止不正當(dāng)競爭角度予以規(guī)范。

　　第二，偽造產(chǎn)地。商品的產(chǎn)地是指商品的加工、制造地或商品生產(chǎn)者的所在地。商品的品質(zhì)常常與其產(chǎn)地的地理氣候特點(diǎn)、技術(shù)優(yōu)勢、地區(qū)信譽(yù)等聯(lián)系在一起，有的地區(qū)出產(chǎn)的商品有較好的或特殊的品質(zhì)、性能，有的地區(qū)有普遍較好的技術(shù)優(yōu)勢，有的地區(qū)有普遍較好的商業(yè)信譽(yù)。因而有的經(jīng)營者為提高其商品聲譽(yù)，隱匿其商品真實(shí)的產(chǎn)地，在商品上標(biāo)注為信譽(yù)、技術(shù)較好的產(chǎn)地。這種在商品上不標(biāo)真實(shí)產(chǎn)地，而標(biāo)注虛假產(chǎn)地的行為，即為本條規(guī)定的偽造產(chǎn)地的不正當(dāng)競爭行為?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》對此也規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者不得偽造產(chǎn)地，不得偽造廠址。

　　第三，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。這是指對反應(yīng)商品質(zhì)量的各種因素作不真實(shí)的標(biāo)注，使消費(fèi)者和用戶無法了解商品的真實(shí)情況，從而發(fā)生誤認(rèn)、誤購的行為?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》對產(chǎn)品或者其包裝上的標(biāo)識有明確的要求，該法第十五條規(guī)定：“產(chǎn)品或者其包裝上的標(biāo)識應(yīng)當(dāng)符合下列要求：(一)有產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)合格證明;(二)有中文標(biāo)明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址;(三)根據(jù)產(chǎn)品的特點(diǎn)和使用要求，需要標(biāo)明產(chǎn)品規(guī)格、等級、所含主要成分的名稱和含量的，相應(yīng)予以標(biāo)明;(四)限期使用的產(chǎn)品，標(biāo)明生產(chǎn)日期和安全使用期或者失效日期;(五)使用不當(dāng)，容易造成產(chǎn)品本身損壞或者可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品，有警示標(biāo)志或者中文警示說明?！边`反該法規(guī)定對產(chǎn)品質(zhì)量作虛假標(biāo)注，亦違反《反不正當(dāng)競爭法》第五條的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。這種不正當(dāng)競爭行為包括：在商品或其包裝上依法應(yīng)當(dāng)標(biāo)明的內(nèi)容或者依商品的特點(diǎn)和使用要求應(yīng)當(dāng)標(biāo)明或說明的內(nèi)容，未予標(biāo)明或說明，引人誤解的行為;在商品或其包裝上對商品的品質(zhì)、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)日期、有效期限等作不真實(shí)的標(biāo)注，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者和用戶購買的行為。消費(fèi)者和用戶在很大程度上是通過商品或者其包裝上的標(biāo)簽、標(biāo)注等商品標(biāo)識來判斷、選擇商品的，經(jīng)營者在商品或者其包裝上對質(zhì)量作虛假的或令人誤解的表示，不僅直接損害消費(fèi)者利益，也擴(kuò)大了自己商品的市場占有量，比其它誠實(shí)經(jīng)營者占到了“便宜”，因而也損害競爭對手的利益。所以本法將其納入規(guī)范。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　第六條 公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。

　　〔釋義〕 本條是對公用企業(yè)及其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者實(shí)施限制競爭行為的規(guī)定。

　　該條所指的行為的主體分為兩種：

　　1.公用企業(yè)。一般指其商品或服務(wù)涉及城鄉(xiāng)人民群眾基本的物質(zhì)生活需要的一些行業(yè)。公用企業(yè)的范圍究竟有多大，目前有關(guān)法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定，通常認(rèn)為，公用企業(yè)包括電力、自來水、熱水、煤氣、通訊、公共交通等領(lǐng)域。這些行業(yè)的突出特點(diǎn)是，它屬于基礎(chǔ)工業(yè)，無論是人民群眾的日常生活，還是社會經(jīng)濟(jì)中的生產(chǎn)活動，都是不可缺少的。離開了這些公用企業(yè)提供的商品或服務(wù)，人民群眾就無法維持正常的生活，社會生產(chǎn)秩序和工作秩序就會遭受重大影響，甚至無法進(jìn)行。也可以說，這些領(lǐng)域的商品或服務(wù)是生產(chǎn)、生活最基本的要素，任何人也離不開的。

　　在我國，這些與人民群眾生活密切相關(guān)的行業(yè)，在舊的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，有一部分屬于事業(yè)單位，有一部分是實(shí)行企業(yè)化經(jīng)營的。不管哪種形式，都屬于國家控制的產(chǎn)業(yè)。事實(shí)上，一方面，這些行業(yè)關(guān)系到國計(jì)民生，投資大，收益低，只能由國家經(jīng)營;另一方面，這些基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的相對集中，能保證資源在國家的控制下合理利用，避免不必要的浪費(fèi)。而在經(jīng)濟(jì)體制改革之后，公用事業(yè)這一領(lǐng)域中，主導(dǎo)地位仍然是國家控制的，但也放開了一小部分，如交通。目前，這一領(lǐng)域基本上是實(shí)行企業(yè)化管理和經(jīng)營，所有從事這些公用事業(yè)的經(jīng)營者，都必須依法登記，取得合法的經(jīng)營資格。

　　2.其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者。獨(dú)占即為壟斷。是指在特定的市場上，一個(gè)經(jīng)營者處于無競爭的狀態(tài)，或取得了壓倒性地位和排除競爭的能力，也指兩個(gè)以上經(jīng)營者不進(jìn)行價(jià)格競爭，在它們對外的關(guān)系上具有了上述地位和能力。企業(yè)達(dá)到什么條件才構(gòu)成壟斷，各國對此的規(guī)定不完全一致。臺灣《公平交易法》第五條規(guī)定：“本法所稱獨(dú)占，謂事業(yè)在特定市場處于無競爭狀態(tài)，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。二以上事業(yè)，實(shí)際上不為價(jià)格之競爭，而其全體之對外關(guān)系，具有前項(xiàng)規(guī)定之情形，視為獨(dú)占?！豹?dú)占事業(yè)由公平交易委員會認(rèn)定并定期公告。根據(jù)事業(yè)在特定市場的占有率、商品或服務(wù)在特定市場中時(shí)間、空間的替代可能性，事業(yè)影響特定市場價(jià)格的能力，商品或服務(wù)的輸入、輸出情況，其它事業(yè)加入特定市場有無不易克服的困難等因素來判定事業(yè)是否為獨(dú)占。該法的施行細(xì)則還規(guī)定，如果事業(yè)不具有該種情形的，不列入獨(dú)占事業(yè)認(rèn)定范圍：一事業(yè)在特定市場占有率達(dá)1/2;二事業(yè)在特定市場占有率達(dá)2/3;三事業(yè)在特定市場占有率達(dá)3/4……根據(jù)這些規(guī)定，可以確定一個(gè)企業(yè)是否在某一特定的市場處于獨(dú)占地位。在美國，一個(gè)企業(yè)達(dá)到什么狀態(tài)才構(gòu)成壟斷，其標(biāo)準(zhǔn)是由反托拉斯機(jī)關(guān)和法院在長期的實(shí)踐中總結(jié)出來的，最重要的標(biāo)準(zhǔn)是該企業(yè)的市場占有份額，在多數(shù)案件中，只要企業(yè)的市場份額超過70%，就可能被法院判定為具有壟斷性的市場支配地位。不過，這個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)并非一成不變的，而是根據(jù)不同時(shí)期的市場變化情況來確定的。

　　在我國，判定一個(gè)企業(yè)是否在某特定市場占有獨(dú)占地位，這由即將制定的《反壟斷法》來加以解決。

　　從目前的情況看，由國務(wù)院作出的規(guī)范性文件來規(guī)定某一特定領(lǐng)域某特定產(chǎn)品只能由某一企業(yè)或少數(shù)幾個(gè)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的，在這種情況下，該企業(yè)即具有了獨(dú)占的地位。

　　但是，像我國的煙草專賣制度，不屬于本條所指的獨(dú)占。因?yàn)?，?dú)占是指某個(gè)或幾個(gè)企業(yè)的獨(dú)占，而不是指行業(yè)性壟斷。如何對待這種由國家控制所形成的壟斷，應(yīng)在《反壟斷法》中予以明確。

　　本條所要解決的問題，并不是對企業(yè)獨(dú)占的禁止，而是禁止公用企業(yè)或依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者利用本身特殊優(yōu)勢地位和身份，實(shí)施限制他人競爭的行為。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　這種限制競爭的行為表現(xiàn)為：限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品。即規(guī)定用戶和消費(fèi)者購買某種特定的商品時(shí)，只能購買它指定的某經(jīng)營者生產(chǎn)的商品。(1)公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者之所以要實(shí)施這種行為，往往是因?yàn)榕c被指定的經(jīng)營者有某種利益上的關(guān)系。如被指定產(chǎn)品的經(jīng)營者是其下屬的企業(yè)，或能從被指定的企業(yè)中得到某種好處。(2)公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者之所以有條件實(shí)施這種行為，主要是由于其本身提供的商品或服務(wù)是人所共需的，或者是十分緊俏的，他人不得不從這里購買商品或接受服務(wù)。而在大多數(shù)情況下，被指定的商品與這些公用企業(yè)或獨(dú)占經(jīng)營者的商品或服務(wù)有直接聯(lián)系。否則，用戶和消費(fèi)者也不可能被迫購買指定的商品。如煤氣公司提供煤氣，在安裝煤氣管道時(shí)，強(qiáng)制用戶和消費(fèi)者必須購買某企業(yè)生產(chǎn)的燃?xì)饩?，而燃?xì)饩呤鞘褂妹簹獾墓ぞ摺?3)限定他人購買某種商品，往往以某種正當(dāng)理由為借口，如這些企業(yè)的商品質(zhì)量好，符合使用要求等。(4)實(shí)施這種行為的手段，一般是以停止其產(chǎn)品供應(yīng)、削減產(chǎn)品供應(yīng)作為威脅手段，使他人被迫接受其條件。

　　《反不正當(dāng)競爭法》之所以規(guī)定公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，主要是因?yàn)檫@種行為妨礙了市場的公平競爭和用戶、消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。在正常的市場機(jī)制下，所有的商品經(jīng)營者的地位是平等的，它們應(yīng)具有均等的機(jī)會進(jìn)入市場，參與競爭，任何人為的限制或排斥行為，都會阻礙這種公平競爭。同時(shí)，對于進(jìn)入市場從事購買行為的用戶和消費(fèi)者來說，他們應(yīng)具有充分的選擇權(quán)，他人不得加以干涉。因此，指定用戶和消費(fèi)者購買某企業(yè)的商品，使得生產(chǎn)同種商品的其他經(jīng)營者則被完全排斥在這一特定的市場之外，更談不上開展競爭了。而廣大的用戶和消費(fèi)者則出于不得已，只能違背其意愿購買該商品。

　　本條的規(guī)定對于阻止某些單位利用特殊的市場地位阻礙公平競爭以及保護(hù)用戶、消費(fèi)者的合法權(quán)益具有重要意義。

　　第七條 政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。

　　政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

　　〔釋義〕 本條是關(guān)于禁止政府機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力限制正常的市場競爭的規(guī)定。本條包括兩款，為便于闡述和理解起見，分別予以說明。

　　(一)關(guān)于前款規(guī)定的解釋

　　本款規(guī)定有以下要件：

　　1.行為主體方面。本款所禁止的主體不是經(jīng)營者，而是政府機(jī)關(guān)，包括政府及所屬部門。雖然本款沒有明確規(guī)定政府的級別，但其所指的范圍是清楚的，即地方各級政府，包括省級以下各級人民政府。而政府所屬部門的范圍，則包括中央及地方各級人民政府的所屬部門。通過《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范政府及其所屬部門的行為，是我國反不正當(dāng)競爭立法的一大特點(diǎn)。一般的此類立法，只限于規(guī)范經(jīng)營者的行為。但由于我國正處于新舊體制轉(zhuǎn)軌的變革時(shí)期，政府徹底轉(zhuǎn)變職能，企業(yè)真正轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，還有待于不斷深化改革的艱苦實(shí)踐。從近年來的情況看，一些地方政府，一些政府部門從地區(qū)和部門的利益出發(fā)，利用行政手段限制市場競爭，或者說制造不公平競爭的問題日益嚴(yán)重。為此，國務(wù)院曾多次下文，禁止地方封鎖和限制商品正常流通。然而，這類問題仍時(shí)有發(fā)生?？紤]到這類行為對市場公平競爭的嚴(yán)重危害性，以及其客觀存在的長期性，《反不正當(dāng)競爭法》在規(guī)定經(jīng)營者各種不正當(dāng)競爭行為的同時(shí)，將政府及所屬部門濫用行政權(quán)力限制市場競爭的行為納入了其中。

　　2.行為本身方面。又有行為本身方面的主觀表現(xiàn)和客觀表現(xiàn)之分。(1)在主觀表現(xiàn)上，首先是政府及所屬部門濫用行政權(quán)力。根據(jù)我國憲法規(guī)定，國家的行政權(quán)由國家行政機(jī)關(guān)行使。從依法行政的社會主義法制要求出發(fā)，行政權(quán)必須依法行使。但不能回避這樣一項(xiàng)現(xiàn)實(shí)情況：我國的立法工作雖已取得巨大的成績，但完善的行政法體系還未能真正建立，所以目前要求一切行政管理活動均必須有法律作根據(jù)，實(shí)際上是辦不到的。行政文件仍然是行政管理的重要依據(jù)。按照我國行政法法理，行使行政權(quán)力，一要符合合法原則，二要符合合理原則。其主要涵義是：凡法律有明確規(guī)定的，必須依法行政;凡法律規(guī)定比較原則或行政機(jī)關(guān)享有較大自由裁量權(quán)的，應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，合理地行使權(quán)利，不得違反法律的原則精神;凡法律無規(guī)定的，行使行政權(quán)力應(yīng)符合中央、國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定和精神，有利于社會主義市場體系的形成和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。濫用行政權(quán)力即指違反合法原則、合理原則行使行政權(quán)。其次是政府及所屬部門限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品的行為。這一限定行為可以是直接的也可以是間接的。直接的，如政府及所屬部門明文規(guī)定或公開要求他人購買自己指定的經(jīng)營者的商品;間接的，如政府及所屬部門利用其職權(quán)限制他人自由選擇經(jīng)營者的商品，從而達(dá)到限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品的目的。(2)在客觀表現(xiàn)上，造成或可能造成限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動這種后果或局面。一般情況下，政府濫用行政權(quán)力限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，必然造成限制其他經(jīng)營者正當(dāng)活動的后果，有損于公平競爭。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　上述行為本身方面的要件，是政府及所屬部門違反本法的本質(zhì)特征，缺一不可。試舉一例說明。如果某地方政府或其職能部門限定購買飲料只能購買某一家的產(chǎn)品，這是一種濫用行政權(quán)力，限制競爭，損害其他飲料經(jīng)營者的合法權(quán)益的行為。然而，如果是專營、專賣品，政府或其職能部門所作的銷售限定，就是合法行使職權(quán)，不屬于濫用行政權(quán)力，自然也就構(gòu)不成限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動了。

　　(二)關(guān)于后款規(guī)定的解釋

　　本款規(guī)定的要件與前款規(guī)定相似。首先行為主體是政府及所屬部門，其次是濫用行政權(quán)力。這都同于前款規(guī)定的情況。以下專就其“限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場”的不同行為作說明。

　　本款規(guī)定的行為又稱地區(qū)封鎖行為。這類行為從狹隘的地方利益出發(fā)，采取不合理的，甚至違法的行政手段，制造障礙，限制、封鎖地區(qū)之間的貿(mào)易往來，割裂地區(qū)之間的資源、技術(shù)等經(jīng)濟(jì)聯(lián)系。地區(qū)封鎖的表現(xiàn)多種多樣，例如，明確規(guī)定在行政轄區(qū)內(nèi)不得銷售某種外地商品，或者對外地商品的銷售范圍或數(shù)量進(jìn)行限定;在轄區(qū)邊界或交通要道建關(guān)設(shè)卡，阻礙外地商品進(jìn)入;明確規(guī)定在轄區(qū)內(nèi)銷售某種外地商品須履行特別批準(zhǔn)手續(xù)，并加以人為的刁難;以打擊假冒偽劣商品為由，抬高對外地商品的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，變相阻止外地商品進(jìn)入本地市場;利用物價(jià)管理手段有意提高或壓低外地商品的進(jìn)銷差價(jià)和批零差價(jià)，或者利用收稅、收費(fèi)權(quán)力，不合理地增加經(jīng)銷外地商品企業(yè)的負(fù)擔(dān)，以此變相阻止外地商品進(jìn)入本地市場，等等，均屬于限制外地商品進(jìn)入本地市場的情況。限制本地商品流向外地市場的，如限制、阻礙某些原材料或重要農(nóng)產(chǎn)品輸往外地等。地區(qū)封鎖可以是直接進(jìn)行的，也可以是間接進(jìn)行，同樣達(dá)到目的地;可以表現(xiàn)為具體行政行為，也可以是抽象行政行為。

　　本款所規(guī)定的違法行為，只要符合濫用行政權(quán)力實(shí)施限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場的行為這一基本特征，即予構(gòu)成。

　　第八條

　　經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

　　經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實(shí)入帳。

　　〔釋義〕 本條規(guī)定的是商業(yè)賄賂問題，涉及到回扣、折扣和傭金等規(guī)定。

　　(一)關(guān)于商業(yè)賄賂

　　商業(yè)賄賂是指在商品交易(包括服務(wù)，下同)活動中，經(jīng)營者為獲得交易機(jī)會，特別是獲得相對于競爭對手的競爭優(yōu)勢，通過不正當(dāng)?shù)氖侄问召I客戶的雇員或代理人，以及政府有關(guān)部門工作人員的行為。商業(yè)賄賂行為破壞了市場上基于商品價(jià)格、質(zhì)量等的正常競爭，會損害誠實(shí)經(jīng)營者的利益，而且敗壞社會風(fēng)氣，極易導(dǎo)致犯罪。許多國家的競爭法明確禁止商業(yè)賄賂。我國在《反不正當(dāng)競爭法》中明確規(guī)定“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品?！边@是我國在法律中第一次對商業(yè)賄賂進(jìn)行明確的法律規(guī)范。商業(yè)賄賂行為具有以下特征：(1)商業(yè)賄賂的主體是從事商品交易的經(jīng)營者，既可以是賣方，也可以是買方。(2)商業(yè)賄賂是經(jīng)營者主觀上出自故意和自愿而進(jìn)行的行為。非故意的過失行為不可能構(gòu)成商業(yè)賄賂。受到恐嚇或脅迫而進(jìn)行的行為屬于遭受勒索而不構(gòu)成商業(yè)賄賂。(3)從客觀上的行為表現(xiàn)來看，商業(yè)賄賂是通過秘密的方式進(jìn)行的。向有關(guān)人員支付的款項(xiàng)或者提供的優(yōu)惠，既不向有關(guān)人員的雇主或其他人員報(bào)告，又要通過偽造財(cái)務(wù)會計(jì)帳冊等形式進(jìn)行掩蓋，具有很大的隱蔽性。(4)商業(yè)賄賂的對象是對其交易項(xiàng)目的成交，如購買其商品、確定其項(xiàng)目中標(biāo)等交易活動具有決定性影響的個(gè)人。通常為交易相對人的經(jīng)理、采購人員、代理人或其他雇傭人員等，也包括與其經(jīng)營活動有關(guān)的政府官員。但不含促成交易而獲得傭金的獨(dú)立中間人。(5)向有關(guān)人員支付的款項(xiàng)或者提供的優(yōu)惠違反了國家有關(guān)財(cái)務(wù)、會計(jì)及廉政等方面的法律、法規(guī)的規(guī)定，超出了一般性商業(yè)慣例中提供的優(yōu)惠。不違反國家法律、法規(guī)規(guī)定，在商業(yè)活動中按照一般慣例提供的優(yōu)惠，如贈送小件禮品或者一般接待性開支等，不屬于商業(yè)賄賂行為。(6)商業(yè)賄賂的目的是通過對交易行為施加不正當(dāng)影響，以便促成交易或使其在交易行為中擠掉同業(yè)競爭對手，取得優(yōu)勢。(7)商業(yè)賄賂的形式除了金錢回扣之外，還有提供免費(fèi)度假、國內(nèi)外旅游、房屋裝修、高檔宴席、色情服務(wù)、贈送昂貴物品，以及解決子女或親屬入學(xué)、就業(yè)等許多方式。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　商業(yè)賄賂是伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程而出現(xiàn)的社會現(xiàn)象。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，商業(yè)賄賂現(xiàn)象是大量存在的，在過去的數(shù)十年間甚至被有的人稱為保證營業(yè)交易得以順利進(jìn)行的潤滑劑。大量被揭露出來的政治丑聞往往與商業(yè)賄賂有關(guān)。在拉美與東南亞經(jīng)濟(jì)發(fā)展中國家里，商業(yè)賄賂現(xiàn)象也比較嚴(yán)重，如秘魯、菲律賓等國甚至蔓延成為商業(yè)活動中的普遍現(xiàn)象，釀成腐敗的商風(fēng)。我國在改革開放以前，長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。由于企業(yè)實(shí)際上成為了行政附屬物，不存在獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益和自主權(quán)，企業(yè)的產(chǎn)、供、銷各環(huán)節(jié)皆由國家計(jì)劃來調(diào)整，加上國家對企業(yè)與市場進(jìn)行嚴(yán)格的行政管理，所以不存在實(shí)質(zhì)上的市場競爭，也就極少發(fā)現(xiàn)大規(guī)模的商業(yè)賄賂現(xiàn)象。改革開放以后，隨著企業(yè)與社會經(jīng)濟(jì)組織主體地位的逐步確立，多種經(jīng)濟(jì)成份的并存與發(fā)展，市場競爭的日漸激烈，各類企業(yè)，特別是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)，需要廣泛通過市場從事經(jīng)營活動。在這種情況下，由于市場法規(guī)滯后，市場規(guī)則不健全，管理漏洞多，缺乏高效能的代理商或經(jīng)紀(jì)人，一些企業(yè)開始祭起回扣、讓利等“利器”。于是，在六七十年代幾乎絕跡的回扣等商業(yè)賄賂行為又重新出現(xiàn)和泛濫起來。因此，很有必要在法律中對商業(yè)賄賂加以規(guī)范。

　　(二)關(guān)于回扣

　　在我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)生活中，商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式主要是人們所說的“回扣”。本條規(guī)定的回扣是指經(jīng)營者為了不正當(dāng)?shù)孬@取利益、優(yōu)惠條件而直接地或間接地向締約方或有關(guān)方面及其工作人員暗中提供的金錢或有價(jià)證券?；乜劬哂幸韵聨讉€(gè)基本的法律特征：(1)回扣發(fā)生在商品流通過程中的買賣雙方或者服務(wù)活動中的當(dāng)事人之間;(2)回扣在形式上可以由賣方支付，用以酬謝買方或其委托代理人，也可以由買方支付，用以酬謝賣方及其委托代理人。但是，回扣絕不是付給處于獨(dú)立中間人地位的其他人的;(3)回扣是一筆金錢或者有價(jià)證券，是買方支付的貨款中的一部分的返回或者買方因?yàn)榧毙枭唐范趹?yīng)付的價(jià)款之外附加的費(fèi)用;(4)回扣的支付方和收受方均不入帳;(5)客觀上損害了被代理人或其單位的利益或者增加了被代理人或其單位的費(fèi)用。

　　正確理解本條對回扣的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

　　1.關(guān)于回扣的概念?；乜垡辉~，在理論上迄今沒有一個(gè)統(tǒng)一的明確的解釋，更沒有法律意義上的界定。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，回扣一詞用得越來越濫，涵蓋的范圍越來越廣。有人不僅將回扣與傭金、折扣、手續(xù)費(fèi)等混為一談，甚至把好處費(fèi)、邀請費(fèi)、交際費(fèi)、提成費(fèi)等等都納入回扣這個(gè)“大口袋”之中。對回扣問題，現(xiàn)在有三種主要觀點(diǎn)。其一，從嚴(yán)格意義上說，回扣是指在商品交易中，賣方在收取的貨款中，扣除一部分回送給買方或其委托代理人(指經(jīng)辦人)的錢財(cái)。也就是說，回扣只能出現(xiàn)在買方市場，屬于推銷產(chǎn)品的費(fèi)用。其二，有人認(rèn)為，除了上述狹義的回扣外，在現(xiàn)實(shí)中，我國目前還是短缺市場，許多商品或原料，特別是一些緊俏商品或原料供不應(yīng)求，買方因?yàn)榧毙瑁趹?yīng)付的價(jià)款之外往往還要附加費(fèi)用，雖然它不是“扣”而是“加”，也仍被列入回扣的范圍。其三，在人們?nèi)粘Ｉ畹睦斫庵校乜鄣姆秶透訌V泛了?；乜郯藗蚪?、信息費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、酬謝費(fèi)、咨詢費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)等。

　　2.充分認(rèn)識回扣問題的復(fù)雜性?；乜蹎栴}十分復(fù)雜，其復(fù)雜性表現(xiàn)在：(1)認(rèn)識上的不一致性。目前，對什么是回扣，人們的理解不同，認(rèn)識不一。因此，如何給回扣下一個(gè)明確的定義，如何給它劃出一些明確的界限，是我們試圖解決這個(gè)難題時(shí)所要遇到的首要問題。(2)產(chǎn)生原因是多方面的。既有在國際經(jīng)濟(jì)交往中長期形成的一些國際慣例，也有國內(nèi)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中由于體制不順、價(jià)格不合理而出現(xiàn)的一些弊病。有客觀的環(huán)境，也有主觀的原因。有促銷的原因，也有隨大流的原因。(3)名目繁多，表現(xiàn)形式多種多樣。名目主要有信息費(fèi)、介紹費(fèi)、業(yè)務(wù)費(fèi)、酬謝費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)等。回扣主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是，為向供方購得市場上緊俏的商品，如計(jì)劃內(nèi)價(jià)格的鋼材等而向?qū)Τ鍪蹣I(yè)務(wù)有批準(zhǔn)權(quán)的經(jīng)理及負(fù)責(zé)人支付回扣的;二是，為取得銀行貸款而向信貸人員、銀行經(jīng)理支付定額回扣的;三是，為取得項(xiàng)目工程承包權(quán)而向發(fā)包方的負(fù)責(zé)人支付回扣的;四是，為推銷滯銷商品、劣質(zhì)商品或由于競爭激烈造成積壓的商品而給有關(guān)人員支付的回扣。(4)政策認(rèn)定與法律調(diào)整之間存在矛盾?，F(xiàn)行的文件和法規(guī)對回扣違法性的規(guī)定，包括了民事違法、經(jīng)濟(jì)違法、行政違法、刑事違法。國務(wù)院1981年114號文件是為制止不正之風(fēng)提出的;1982年國發(fā)68號文件是針對企業(yè)職工從事不正當(dāng)經(jīng)濟(jì)活動，制止牟取額外收入而發(fā)出的;1986年國務(wù)院辦公廳的通知是嚴(yán)禁在社會經(jīng)濟(jì)活動中牟取非法利益;1988年國務(wù)院13號文件是對國家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂給予行政處分的暫行規(guī)定;1988年1月全國人大作出的是關(guān)于懲治貪污受賄罪的補(bǔ)充規(guī)定。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　3.應(yīng)當(dāng)正確看待回扣的利弊。回扣作為一種經(jīng)營競爭的手段，是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到了一定歷史階段的產(chǎn)物。早在19世紀(jì)中葉，資本主義國家的鐵路交通運(yùn)輸系統(tǒng)為了增加貨運(yùn)量而使用了回扣，以后在商業(yè)活動中普遍出現(xiàn)。但隨著資本主義的發(fā)展，這種手段被認(rèn)為是不正當(dāng)競爭行為而受到限制或禁止。我國處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級階段，生產(chǎn)力發(fā)展水平不平衡，多種所有制形式和多種經(jīng)濟(jì)成分并存。曾一度，回扣作為一種潤滑劑，對促進(jìn)鄉(xiāng)村集體企業(yè)和私營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了一定的積極作用。但是，回扣更主要是一種腐蝕劑，它違背了經(jīng)濟(jì)活動中的誠實(shí)信用原則，促使假冒偽劣商品廣泛流行，嚴(yán)重?fù)p害了國家、集體及廣大消費(fèi)者的利益，敗壞了社會風(fēng)氣。利弊相比較，弊遠(yuǎn)大于利，故《反不正當(dāng)競爭法》中也把回扣作為一種不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)范。

　　(三)關(guān)于折扣

　　折扣即價(jià)格折扣，也稱讓利。它是指在商品購銷活動中賣方在所成交的價(jià)款上給買方以一定比例的減讓而返還給對方的一種交易上的優(yōu)惠。簡言之，折扣是賣方以明示方式對買方進(jìn)行的讓利，是“明扣”而不是“暗扣”。折扣與回扣相比較來看，最大的區(qū)別在于：(1)是公開明示的，還是秘密給付的;(2)是否只能由賣方支付;(3)是否寫進(jìn)合同、記入帳內(nèi);(4)是否損害了被代理人的利益。在國外，折扣屬于商業(yè)慣例中的一種手段，并有相應(yīng)的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。如德國的《折扣法》(1830)中就允許在正常交易中給予顧客不超過交易總額3%的折扣。如超過該比例給付的，則屬違法。我國有關(guān)法規(guī)中曾對折扣作出過明確的規(guī)定。財(cái)政部1992年12月3日頒布的《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》第二十九條第二款規(guī)定：“企業(yè)發(fā)生的銷售退回、銷售折讓、銷售折扣，沖減當(dāng)期營業(yè)收入?！薄镀髽I(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》第四十六條規(guī)定：“銷售退回、銷售折讓和銷售折扣作為營業(yè)收入的抵減項(xiàng)目記帳?！彼裕５纳虡I(yè)折扣在我國是屬于合法行為得到法律保護(hù)的。

　　(四)關(guān)于傭金

　　傭金是商業(yè)活動中的一種勞務(wù)報(bào)酬。是具有獨(dú)立地位的中間商、掮客、經(jīng)紀(jì)人、代理商等在商業(yè)活動中為他人提供服務(wù)，介紹、撮合交易或代買、代賣商品所得到的報(bào)酬。它可以是買方給的，也可以是賣方給的，也可以是買賣雙方給的。傭金通常是事先通過協(xié)議按照成交額的百分比計(jì)算。也有事先無協(xié)議，按照商業(yè)慣例辦理的。許多國家在商法典或民法中規(guī)定，獨(dú)立的中間人賺取傭金是法律允許的。當(dāng)然，傭金必須入帳。但是，公務(wù)人員、企業(yè)的雇員、企業(yè)的業(yè)務(wù)代理人，以及其他不是處于獨(dú)立的中間人地位的人員不能收受傭金。在我國商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，對經(jīng)紀(jì)人等中間人以及傭金的看法也一直存在爭議。我國《反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定，第一次從法律上明確了合法的中間人通過合法的服務(wù)獲得合法的傭金。

　　第九條 經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。

　　廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告.

　　〔釋義〕 本條是對商品宣傳中的引人誤解的虛假宣傳行為的規(guī)范。

　　(一)為什么要規(guī)范引人誤解的商品虛假宣傳行為

　　在現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)社會，廣告及其他商品宣傳形式，既是商品經(jīng)營者進(jìn)行商品促銷的重要手段，也是廣大消費(fèi)者、用戶進(jìn)行商品選擇所憑借的重要依據(jù)。因此，任何對商品的質(zhì)量、性能、用途、生產(chǎn)者或產(chǎn)地等作虛假或引人誤解的宣傳，無疑將造成消費(fèi)者及用戶不能夠正確地選擇所需商品。不僅如此，某些經(jīng)營者通過引人誤解的虛假宣傳吸引消費(fèi)者，必須會造成其他誠實(shí)的經(jīng)營者失去客戶，市場的透明度將變得暗淡，競爭的公平性無法保障。因此，對引人誤解的虛假宣傳必須加以禁止。

　　(二)什么是引人誤解的虛假宣傳#p#分頁標(biāo)題#e#

　　所謂“引人誤解的虛假宣傳”，包括兩種行為類型。一是虛假宣傳;一是引人誤解的宣傳。虛假宣傳是指商品宣傳的內(nèi)容與商品的客觀事實(shí)不符。如將非獲獎(jiǎng)產(chǎn)品宣稱為獲獎(jiǎng)產(chǎn)品;將國產(chǎn)商品宣傳為進(jìn)口商品等等，就屬于虛假宣傳。而引人誤解的宣傳則是指可能使宣傳對象或受宣傳影響的人對商品的真實(shí)情況產(chǎn)生錯(cuò)誤的聯(lián)想，從而影響其購買決策的商品宣傳。前者主要以客觀事實(shí)為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，后者以消費(fèi)者、用戶的主觀認(rèn)識為判斷的依據(jù)。通常情況下，虛假宣傳必然導(dǎo)致誤解，但引人誤解的宣傳并不一定都是虛假的。在某些情況下，即使宣傳內(nèi)容是真實(shí)的，也可能產(chǎn)生引人誤解的后果。如某家具店廣告標(biāo)示展銷“意大利聚酯漆家具”，消費(fèi)者都理解為是意大利進(jìn)口家具，而實(shí)際上只是用意大利進(jìn)口漆涂的家具。這則廣告似乎難以認(rèn)定為虛假廣告，但它確確實(shí)實(shí)能使消費(fèi)者對商品的產(chǎn)地發(fā)生誤解，進(jìn)而作出錯(cuò)誤的購買決策。

　　(三)引人誤解的虛假宣傳的形式和內(nèi)容

　　為了有效地防止引人誤解的虛假宣傳，本條對其形式和內(nèi)容都作了較周密的規(guī)定。從形式上講，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法進(jìn)行引人誤解的虛假宣傳。這里的廣告和其他方法實(shí)際上已涵蓋了所有能夠使社會公眾知悉的各種宣傳形式。就宣傳的內(nèi)容而言，經(jīng)營者不得就商品的質(zhì)量、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。換言之，經(jīng)營者利用廣告或其他方法對商品的上述任何一方面作引人誤解的虛假宣傳都構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

　　(四)廣告經(jīng)營者對引人誤解的虛假宣傳應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)

　　本條不僅規(guī)定經(jīng)營者不得作引人誤解的虛假廣告，同時(shí)對廣告的經(jīng)營者也規(guī)定了相關(guān)的義務(wù)，即廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告。對此我們需明確下列幾點(diǎn)含義。

　　1.所謂廣告經(jīng)營者，是指從事廣告經(jīng)營業(yè)務(wù)的單位或個(gè)體工商戶。根據(jù)國家有關(guān)法規(guī)，包括經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)的企業(yè)、兼營廣告業(yè)務(wù)的事業(yè)單位、經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)的個(gè)體工商戶，以及舉辦臨時(shí)性廣告經(jīng)營活動的單位。

　　2.所謂“明知”的情況，是指廣告經(jīng)營者主觀上實(shí)際已經(jīng)認(rèn)識到所代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的廣告是虛假廣告。根據(jù)本條此規(guī)定，在此情況下，廣告經(jīng)營者則不得實(shí)施上述廣告經(jīng)營活動。

　　3.所謂“應(yīng)知”的情況，是指廣告經(jīng)營者客觀上應(yīng)當(dāng)知道所代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的廣告是虛假廣告。在此情況下，如果廣告經(jīng)營者因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有認(rèn)識到，或者主觀上認(rèn)為不致發(fā)生引人誤解的宣傳效果，而實(shí)施了上述廣告經(jīng)營活動，按照本條此項(xiàng)規(guī)定，同樣是不允許的。

　　4.本條第二款中的“虛假廣告”同樣包含虛假廣告和引人誤解的廣告兩種類型。

　　第十條 經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

　　(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;

　　(二)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;

　　(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

　　第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

　　本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

　　〔釋義〕 本條是關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定。

　　所謂商業(yè)秘密，根據(jù)本條第三款規(guī)定，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。它不僅包括那些憑技能或經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生的，在實(shí)際中尤其是工業(yè)中適用的技術(shù)信息(如化學(xué)配方、工藝流程、技術(shù)秘訣、設(shè)計(jì)圖紙等)，而且包括那些具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營管理方法及與經(jīng)營管理方法密切相關(guān)的經(jīng)營信息(如管理方法、產(chǎn)銷策略、客戶名單、貨源情報(bào)等)。但并不是所有的技術(shù)信息和經(jīng)營信息都是商業(yè)秘密。只有符合下面三個(gè)條件的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，才是商業(yè)秘密：(1)這些信息必須是不為公眾所知悉的，即不是已經(jīng)公開的或普遍為公眾所知曉的信息、資料、方法。例如，在公開發(fā)行物上介紹的某項(xiàng)化學(xué)配方，盡管注有“祖?zhèn)髅胤健弊謽?，但已不再是商業(yè)秘密，因?yàn)楣姸加锌赡苤獣?(2)這些信息必須具有實(shí)用性，能夠?yàn)闄?quán)利人帶來實(shí)際的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢。例如，某項(xiàng)技術(shù)革新不但沒有提高勞動生產(chǎn)率，降低生產(chǎn)成本，相反卻降低了勞動生產(chǎn)率，提高了生產(chǎn)成本，也不是商業(yè)秘密，因?yàn)樗鼪]有經(jīng)濟(jì)價(jià)值;(3)權(quán)利人必須為這些信息采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧＠纾?jīng)營者將有關(guān)信息資料(如自己掌握的客戶名單、貨源情報(bào)等)放在易為他人得到的地方，而不是妥善保管，嚴(yán)格保密。這些信息雖然很有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但也不是商業(yè)秘密，因?yàn)槠鋼碛腥藳]有對其采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?p#分頁標(biāo)題#e#

　　上述三個(gè)條件，可以說是構(gòu)成商業(yè)秘密的三個(gè)要件，缺一不可。

　　一般來講，商業(yè)秘密都是其權(quán)利人投入了一定的時(shí)間、資金或精力而得來的，對其權(quán)利人具有實(shí)際的或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和競爭優(yōu)勢，同時(shí)，其權(quán)利人為了保持其秘密性，通常還要投入一定的資金或精力。因此，可以說商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律，對商業(yè)秘密的保護(hù)一直是一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)。《反不正當(dāng)競爭法》從保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭的角度，將侵犯商業(yè)秘密行為作為一種不正當(dāng)競爭行為予以禁止，也是對我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度的有效補(bǔ)充。

　　侵犯商業(yè)秘密，就是指不正當(dāng)?shù)孬@取、披露或使用權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。本條第一款規(guī)定了幾種侵犯商業(yè)秘密行為的主要表現(xiàn)形式：

　　1.以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。其中：(1)盜竊商業(yè)秘密既包括內(nèi)部知情人員盜竊權(quán)利人的商業(yè)秘密，也包括外部人員盜竊權(quán)利人的商業(yè)秘密;(2)以利誘手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，是指行為人通過向掌握或了解商業(yè)秘密的有關(guān)人員直接提供財(cái)物或提供更優(yōu)厚的工作條件或?qū)Υ俗鞒瞿承┏兄Z，而從其處獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;(3)以脅迫手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，是指行為人通過威脅、強(qiáng)迫掌握或了解權(quán)利人的商業(yè)秘密的有關(guān)人員，而從其處獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;(4)以其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，是指行為人除了采取上述手段外，采用其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。例如，通過虛假陳述而從權(quán)利人處騙取商業(yè)秘密，通過所謂“洽談業(yè)務(wù)”、“合作開發(fā)”、“學(xué)習(xí)取經(jīng)”等活動套取權(quán)利人的商業(yè)秘密等等。所有這些行為，都是以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為，是為本法所禁止的。

　　2.披露、使用或允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密?！耙郧绊?xiàng)手段”是指以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段。以這些手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密，都是以不正當(dāng)手段獲取的。因此，獲取者再向第三人披露、自己使用或允許第三人使用這些以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密，自然也是不正當(dāng)?shù)模菫楸痉ㄋ沟摹?/p>

　　3.違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。也就是說，在與權(quán)利人簽訂有保密協(xié)議或權(quán)利人對其商業(yè)秘密有保密要求的情況下，掌握或了解權(quán)利人商業(yè)秘密的人，應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)保密協(xié)議或權(quán)利人的保密要求，嚴(yán)格為其保密。否則，這些人如果違反上述協(xié)議或要求，擅自向他人披露、自己使用或允許他人使用其所掌握或了解的商業(yè)秘密，就不僅僅是一種違約行為，而且是一種侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為，是為本法所禁止的。

　　本條第三款還規(guī)定，“第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！币簿褪钦f，直接侵犯商業(yè)秘密行為人以外的人，在明明知道或應(yīng)當(dāng)知道其所獲取、使用或披露的他人的商業(yè)秘密，是通過不正當(dāng)手段獲取的情況下，仍然獲取、使用或者向外披露這些商業(yè)秘密的，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密行為，而為本法所禁止。

　　第十一條 經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品。

　　有下列情形之一的，不屬于不正當(dāng)競爭行為：

　　(一)銷售鮮活商品;

　　(二)處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品;

　　(三)季節(jié)性降價(jià);

　　(四)因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價(jià)銷售商品。

　　〔釋義〕本條規(guī)定了為排擠競爭對手，以低于成本的價(jià)格銷售商品的行為及其例外情形。為正確理解本條的規(guī)定，需要注意以下幾點(diǎn)：

　　第一，行為的主要法律特征。從行為的主客觀方面來分析，主要法律特征有：(1)行為的主體是處于賣方地位的經(jīng)營者;(2)經(jīng)營者進(jìn)行了以低于成本的價(jià)格銷售商品的行為;(3)經(jīng)營者進(jìn)行銷售行為時(shí)在主觀上是故意的，其目的是為了排擠競爭對手;(4)經(jīng)營者的行為客觀上侵犯了同業(yè)競爭對手的公平交易權(quán)利和社會的正常競爭秩序。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　第二，成本是指企業(yè)在產(chǎn)品生產(chǎn)、產(chǎn)品銷售或提供勞務(wù)中所發(fā)生的費(fèi)用總和。不同類型的企業(yè)，其成本核算方法和成本開支范圍也有所不同。目前，對不同類型的企業(yè)的成本核算，主要依照或參照《國營企業(yè)成本管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。

　　第三，有些情況下，即使經(jīng)營者進(jìn)行了以低于成本的價(jià)格銷售商品的行為，但因?yàn)槠淠康牟皇菫榱伺艛D競爭對手，而是為了解決經(jīng)營者自身的一些困難，則在法律上不將其列為不正當(dāng)競爭行為。如本條規(guī)定的以下行為：(1)銷售鮮活商品。經(jīng)營者在銷售新鮮的水果、蔬菜或有生命而存活期短的活魚、活蝦等商品時(shí)，可以根據(jù)天氣、購買力的變化而改變價(jià)格。(2)處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品。經(jīng)營者在處理有效期限即將到期的罐頭、飲料等商品或者因?yàn)楫a(chǎn)銷不對路等原因積壓的老式球鞋、襪子等商品時(shí)，可以低于成本價(jià)格進(jìn)行銷售。(3)季節(jié)性降價(jià)。如服裝行業(yè)的季節(jié)性非常強(qiáng)。對于過了季節(jié)的服裝，經(jīng)營者可以降價(jià)銷售。(4)因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價(jià)銷售商品。當(dāng)經(jīng)營者遇到負(fù)債累累需要清償、產(chǎn)銷不對路被迫轉(zhuǎn)產(chǎn)、經(jīng)營不善不得不歇業(yè)等等經(jīng)營上的重大困難時(shí)，只有降價(jià)銷售商品，才能盡量減少庫存，加快資金周轉(zhuǎn)，變“死錢”為“活錢”。這時(shí)雖有低于成本價(jià)格銷售商品的行為，法律上也不認(rèn)定其為不正當(dāng)競爭行為。

　　第十二條 經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

　　〔釋義〕 本條規(guī)定了在商品交易中經(jīng)營者的搭配行為和附加其他不合理?xiàng)l件的行為。

　　搭售或附加其他不合理的條件是指經(jīng)營者利用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，違背購買者的意愿，在銷售一種商品(或提供一種服務(wù))時(shí)，要求購買者以購買另一種商品(或接受另一種服務(wù))為條件，或就商品(或服務(wù))的價(jià)格、銷售對象、銷售地區(qū)等進(jìn)行不合理的限制。

　　這里的經(jīng)營者是指從事市場交易的供應(yīng)商(生產(chǎn)廠家)、批發(fā)商或零售商，它們必須是市場交易的主體。一些國家機(jī)關(guān)、行業(yè)組織等為服務(wù)對象提供服務(wù)時(shí)附加不合理?xiàng)l件的行為是一種利用職權(quán)的違法行為，這些機(jī)關(guān)或組織不是市場交易的主體，因而它們的行為不屬于附加條件交易行為。再者，搭售或附加不合理?xiàng)l件的行為是經(jīng)營者對購買者的縱向控制行為，即供應(yīng)商對批發(fā)商、批發(fā)商對零售商、零售商對顧客的控制行為，或者換言之，是賣方對買方的行為。在實(shí)踐中出現(xiàn)的買方購買商品時(shí)附加條件的現(xiàn)象，如某商店在向生產(chǎn)廠家訂購某種滯銷商品時(shí)，要求供應(yīng)一定數(shù)量的緊俏物品，則不在本法規(guī)定的范圍之內(nèi)。

　　經(jīng)營者實(shí)施搭售或附加其他不合理?xiàng)l件交易行為時(shí)，利用的一般是其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。至于采取其他不正當(dāng)方法，如脅迫、強(qiáng)制等手段進(jìn)行的交易行為帶有一定的暴力的性質(zhì)，屬強(qiáng)制性交易行為范疇。所謂經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，是指經(jīng)營者的產(chǎn)品必須具有某種獨(dú)特的性質(zhì)，能使購買者產(chǎn)生對它的特殊需求，并且已經(jīng)形成了一定的市場支配力。只有具有這種經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，經(jīng)營者才有可能進(jìn)行搭售或附加其他不合理?xiàng)l件交易行為。一般地，專利產(chǎn)品或名牌產(chǎn)品最容易被利用來搭賣商品或附加其他不合理?xiàng)l件。

　　搭售或附加不合理?xiàng)l件的行為必須在違背購買者的意愿的情況下才是被禁止的。如果購買者自愿接受經(jīng)營者的附加條件，那么這些附加條件就是合法的，屬于當(dāng)事人之間協(xié)議的組成部分，不存在不正當(dāng)?shù)膯栴}。

　　經(jīng)營者對購買者附加的條件，主要是價(jià)格、銷售地區(qū)、銷售顧客等方面的條件。如某些生產(chǎn)廠家要求零售商店統(tǒng)一定價(jià)，不得擅自提高或降低，否則將拒絕供貨;某些生產(chǎn)廠家只準(zhǔn)銷售商向小用戶提供商品，而把大用戶留給自己;某些生產(chǎn)廠家要求經(jīng)銷者只銷售自己一家的產(chǎn)品，而不得銷售競爭對手的產(chǎn)品等等。這些做法限制了市場競爭，破壞了公平競爭秩序，因而是法律應(yīng)當(dāng)禁止的。本條沒有具體列舉法律禁止附加的條件，只是原則性地規(guī)定了經(jīng)營者不得違背當(dāng)事人的意愿附加不合理的條件，那么如何理解“不合理”呢?一般而言，衡量是否合理的標(biāo)準(zhǔn)主要是平等、自愿、公平競爭的原則，符合這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的就是合理的，否則就是不合理的。適用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，要綜合當(dāng)事人的意圖、目的、市場地位、商品特性、所屬市場結(jié)構(gòu)等作全面地分析判斷。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　第十三條 經(jīng)營者不得從事下列有獎(jiǎng)銷售：

　　(一)采用謊稱有獎(jiǎng)或者故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)的欺騙方式進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售;

　　(二)利用有獎(jiǎng)銷售的手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品;

　　(三)抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額超過5000元。

　　〔釋義〕 本條規(guī)定了依法應(yīng)予禁止的三種有獎(jiǎng)銷售行為。

　　有獎(jiǎng)銷售是經(jīng)營者以提供獎(jiǎng)品或獎(jiǎng)金的手段推銷商品(或服務(wù))的行為，主要有附贈品和抽獎(jiǎng)兩種形式。作為經(jīng)營者的一種促銷手段，有獎(jiǎng)銷售可以促進(jìn)商品的流通，提高市場占有率，并帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益。這種促銷手段對于市場競爭秩序有著雙重的影響：符合商業(yè)道德且限定在一定范圍內(nèi)的有獎(jiǎng)銷售，可以起到活躍市場，促進(jìn)競爭的積極作用;超過一定的范圍或采取不正當(dāng)手段進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售，則會造成對競爭秩序的破壞，損害消費(fèi)者的利益。因此，法律并不是一概否定有獎(jiǎng)銷售，而只是禁止以下三種形式的有獎(jiǎng)銷售行為：

　　1.欺騙性的有獎(jiǎng)銷售行為。這種行為產(chǎn)生于抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售的情形之下，經(jīng)營者以獎(jiǎng)品或獎(jiǎng)金為誘餌，引誘消費(fèi)者，而所設(shè)之“獎(jiǎng)”不能為任何消費(fèi)者所得，構(gòu)成經(jīng)營者對消費(fèi)者的欺騙。主要有兩種情況：一是謊稱有獎(jiǎng)實(shí)則無獎(jiǎng)，如有的經(jīng)營者在獎(jiǎng)券號碼上做手腳，帶有中獎(jiǎng)號碼的獎(jiǎng)券根本不存在或留置在經(jīng)營者手中。二是雖然有獎(jiǎng)但故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)，其內(nèi)定人員可能是經(jīng)營者本身，這與謊稱有獎(jiǎng)無異;也可能是其親友或其他特定的消費(fèi)者，這種舞弊行為的結(jié)果，雖然獲獎(jiǎng)?wù)呖赡芤彩窍M(fèi)者，但由于屬事先內(nèi)定，對于眾多的消費(fèi)者來說同樣是不可能獲獎(jiǎng)的。欺騙性的有獎(jiǎng)銷售危害在于：一方面損害了消費(fèi)者的利益，因?yàn)榧热皇怯歇?jiǎng)銷售，某些不特定的消費(fèi)者應(yīng)有獲得獎(jiǎng)品或獎(jiǎng)金的權(quán)利，經(jīng)營者也有在給付商品(或服務(wù))的同時(shí)支付獎(jiǎng)品或獎(jiǎng)金的義務(wù)。而在這里，由于經(jīng)營者的欺騙行為，逃避了應(yīng)承擔(dān)的部分義務(wù)，造成對消費(fèi)者權(quán)利的侵害。另一方面破壞了競爭秩序，使其他以正當(dāng)方式從事有獎(jiǎng)銷售的經(jīng)營者與之相比處于不利的地位，實(shí)為不公平的競爭。

　　2.利用有獎(jiǎng)銷售手段推銷質(zhì)次價(jià)高商品的行為。其突出的特點(diǎn)是商品質(zhì)價(jià)不符，實(shí)質(zhì)為變相漲價(jià)、欺騙消費(fèi)者。表現(xiàn)為借助有獎(jiǎng)銷售，推銷質(zhì)次價(jià)高的商品，或者以次品冒充正品、以普通的低檔次商品冒充優(yōu)質(zhì)商品銷售。所推銷的商品是否屬于質(zhì)次價(jià)高，以消費(fèi)者的公認(rèn)和有關(guān)主管機(jī)關(guān)的認(rèn)定為準(zhǔn)。以有獎(jiǎng)銷售的手段推銷冒牌商品、假商品及其他失效、變質(zhì)等劣質(zhì)商品，同時(shí)觸犯其他法律、法規(guī)的，還要依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)處理。這種行為的危害仍然在于損害消費(fèi)者利益和破壞競爭秩序兩個(gè)方面。

　　3.最高獎(jiǎng)金額超過5000元的抽獎(jiǎng)銷售行為。抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售是通過抽簽、搖獎(jiǎng)或其他偶然方式?jīng)Q定消費(fèi)者能否獲得獎(jiǎng)金或獎(jiǎng)品的一種銷售形式，也稱為懸賞式的有獎(jiǎng)銷售。大體有三種情況：一種是商品本身有編碼，經(jīng)營者銷售一段時(shí)間后，通過既定的方式和程序確定中獎(jiǎng)號碼;第二種是消費(fèi)者購買商品的同時(shí)，可得到與購貨金額相應(yīng)的若干張獎(jiǎng)券，一定時(shí)間之后開獎(jiǎng)，或者事先確定了中獎(jiǎng)號碼，消費(fèi)者可當(dāng)場核對是否中獎(jiǎng);第三種是在少數(shù)商品內(nèi)裝有獎(jiǎng)品或獎(jiǎng)券，或有中獎(jiǎng)標(biāo)志，購買者憑獎(jiǎng)券或標(biāo)志可得到獎(jiǎng)品或獎(jiǎng)金。第三種情況類似于附贈品的有獎(jiǎng)銷售，但因其并非每個(gè)購買者都能得到獎(jiǎng)品或獎(jiǎng)金而區(qū)別于后者，屬于抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售。這種行為以獎(jiǎng)品或獎(jiǎng)金(且往往金額較高)引誘消費(fèi)者，利用消費(fèi)者的僥幸心理使其購進(jìn)商品，結(jié)果造成消費(fèi)者偏離購物的本意，不管是不是需要，也忽略商品的質(zhì)量、性能和價(jià)值，實(shí)際上造成對消費(fèi)者權(quán)益的損害。對于經(jīng)營者來說，只注意到了銷售額、利潤增加的短期效益，而忽視產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量的提高，本來的價(jià)格和質(zhì)量的競爭受到這種手段的競爭的妨礙，最終會使經(jīng)營者后勁不足、缺乏競爭力而遭受損失。對于社會來說，因?yàn)橛歇?jiǎng)刺激下的消費(fèi)不能如實(shí)反映社會的實(shí)際需求，傳遞錯(cuò)誤的市場信息，可能導(dǎo)致宏觀管理決策的失誤，而且因銷售成本的增加，最終會導(dǎo)致物價(jià)不合理上漲。此外，只有具備相當(dāng)實(shí)力的經(jīng)營者才有可能從事這種有獎(jiǎng)銷售，實(shí)際是濫用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，損害競爭對手特別是中小企業(yè)的利益，從而造成對競爭秩序的破壞。有鑒于此，對抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售行為必須通過法律予以規(guī)制。但是我國目前正處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌時(shí)期，抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售作為一種促銷手段，對于活躍商品流通、搞活企業(yè)還有一定的積極作用。應(yīng)該允許這種行為在一定范圍內(nèi)存在，超過這一范圍，足以造成對市場競爭秩序的破壞時(shí)則予禁止。因此，法律規(guī)定，禁止最高獎(jiǎng)金額超過5000元的抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售行為，如果是獎(jiǎng)品，其價(jià)值(體現(xiàn)為市場價(jià)格平均值)不得超過5000元。即不管每次有獎(jiǎng)銷售所設(shè)獎(jiǎng)的數(shù)量多少，其最高獎(jiǎng)的獎(jiǎng)金或獎(jiǎng)金價(jià)值均不得超過5000元。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　經(jīng)營者推銷商品時(shí)，有的聲稱“免費(fèi)送貨”或“免費(fèi)安裝”，系一種服務(wù)方式。只要其真實(shí)，符合競爭的要求，即不違反本法規(guī)定。

　　第十四條 經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。

　　〔釋義〕 本條是關(guān)于商業(yè)誹謗行為的規(guī)定。

　　商業(yè)誹謗是為許多國家的《反不正當(dāng)競爭法》所禁止的一種典型的不正當(dāng)競爭行為。它是指經(jīng)營者自己或利用他人，通過捏造、散布虛偽事實(shí)等不正當(dāng)手段，對競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)進(jìn)行惡意的詆毀、貶低，以削弱其市場競爭能力，并為自己謀取不正當(dāng)利益的行為。商業(yè)誹謗是侵害公民或法人名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)行為的一種商業(yè)化表現(xiàn)形式。從行為的構(gòu)成條件看，第一，其行為主體是本法第二條第三款規(guī)定的經(jīng)營者，即從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。需要注意的是，雖然多數(shù)情況下，經(jīng)營者是自己實(shí)施對競爭對手的商業(yè)誹謗行為，但在有些情況下，經(jīng)營者也可能不是自己實(shí)施此種行為，而是利用他人實(shí)施此種行為。所謂他人，可能是其他同業(yè)經(jīng)營者，也可能是非同業(yè)經(jīng)營者或非經(jīng)營者的社會組織或個(gè)人，例如會計(jì)、審計(jì)、質(zhì)量檢驗(yàn)等機(jī)構(gòu)或其工作人員，政府