第十九條 建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包。

　　【釋義】本條是對建筑工程兩種發包方式的規定。

　　一、依照本條規定，建筑工程的發包應以招標發包為基本方式。

　　1.招標發包，是指發包方通過公告或者其他方式，發布擬建工程的有關信息，表明其將招請合格的承包商承包工程項目的意向，由各承包商按照發包方的要求提出各自的工程報價和其他承包條件，參加承攬工程任務的競爭，最后由發包方從中擇優選定中標者作為該項工程的承包方，與其簽訂工程承包合同的發包方式。

　　招標發包的方式將競爭機制引入了建筑工程的發包活動中，符合市場經濟的要求，是在市場經濟條件下進行建筑工程發包最普遍采用的方式，其優越性在本法第十六條的釋義中已有詳述，世界銀行和亞洲開發銀行等國際金融機構對使用其貸款建設的項目，都要求采用招標方式進行工程項目的發包。當然，招標發包的方式程序比較復雜，費用也較高，發包過程所需的時間也相對較長，對某些小型建筑工程和保密工程，一般不適用招標發包的方式。

　　按照我國目前的實際作法，招標發包又可分為公開招標、邀請招標和議標三種具體的招標形式。公開招標是指發包方通過新聞媒體公開發布招標公告，公開提供招標文件，所有符合條件的承包者均有平等機會參加投標競爭，發包方按規定的公開程序和標準從中擇優選定中標者作為工程承包方的招標方式。邀請招標又稱有限競爭性招標，是指由發包方不以公告方式，而是根據自己所了解的情況選擇幾家特定的承包商，向其發出投標邀請，由這些被邀請的承包商投標競爭，從中選定中標者的招標方式。議標又稱非競爭性招標，是指發包方選定兩家以上的特定承包商，分別與其進行一對一的協商談判，從中選定一家作為工程承包方的發包方式。在三種招標方式中，公開招標發包方式顯然最能體現公平競爭的原則，但相對來說程序也最為復雜、費用也最高。此種方式適合于大中型建筑工程項目的招標發包。而議標的方式缺乏充分競爭，程序也不公開，基本上屬于發包方與各承包方一對一的談判簽約的方式，從嚴格意義上說，不具有招標發包的基本特征，不能算是一種招標發包的方式，而是直接發包的一種形式。國家計委發布的《國家基本建設大中型項目實行招標投標的暫行規定》中，對采用議標方式進行招標發包的工程作了較為嚴格的限定，該規定提出，建筑工程的招標發包，必須采用公開招標或邀請招標方式，只有符合下列條件之一的，方可采用議標方式：“(一)只有少數幾家具備資格的投標單位可供選擇的;(二)涉及專利權保護或受自然地域環境限制的;(三)招標費用與項目價值相比，不值得的”以及“國家另有規定的”。

　　2.本條所說的“依法招標發包”，是指依照有關招標投標的法律和行政法規的規定進行建筑工程的招標發包，包括三層含義：一是凡法律、行政法規規定必須實行招標發包的建筑工程，都應實行招標發包;二是實行招標發包的建筑工程具體采用何種招標方式，應當符合法律、行政法規的規定，凡是法律、行政法規規定必須公開招標的，都應采用公開招標的方式進行招標發包;三是建筑工程實行招標發包的，必須遵守法律、行政法規關于招標發包程序的規定。

　　至于哪些建筑工程必須實行招標發包，本法未作具體規定，需要由招標投標法和國務院有關行政法規加以規定。總的說，按照建立市場經濟體制的要求，招標發包應當是建筑工程發包的主要形式，特別是使用國有資金建設的建筑工程，為了保證國有建設資金得到合理有效的使用，提高投資效益，更應強調實行招標發包，這也是國際上的通行作法。為此，國務院早在1984年9月發布的《關于改革建筑業和基本建設管理體制若干問題的暫行規定》中就明確提出，要“大力推行工程招標承包制”，“改變單純用行政手段分配建設任務的老辦法，實行招標投標”。八屆全國人大四次會議通過的《國民經濟和社會發展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》提出，“全面推行工程建設的招標、投標制度”，“按照公平、公開、公正的原則，實行市場競爭”。國家計委發布的《國家基本建設大中型項目實行招標投標的暫行規定》提出，經國務院或國家計委批準的國家計劃內基本建設大中型項目，其“主體工程的設計、建筑安裝、監理和主要設備、材料供應、工程總承包以及招標代理機構，除保密上有特殊要求或國務院另有規定外，必須通過招標確定”，并對實行公開招標、邀請招標或議標的建設項目的范圍作了具體規定。

　　二、對不適于招標發包的建筑工程，可以直接發包。

　　1.建筑工程的直接發包，是指由發包方直接選定特定的承包商，與其進行一對一的協商談判，就雙方的權利義務達成協議后，與其簽訂建筑工程承包合同的發包方式。這種方式簡便易行，節省發包費用，但缺乏競爭帶來的優越性，在實行市場經濟的條件下，這種發包方式應當只適用于少數不適于采用招標方式發包的特殊建筑工程。

　　2.對于“不適于招標發包”的建筑工程的范圍，本法未作具體規定，需要由招標投標法和有關行政法規作出規定。對此應作這樣的理解：凡是法律、行政法規規定必須實行招標發包的建筑工程，都應依法進行招標發包;除此之外的建筑工程，發包方可以選擇實行直接發包。所謂“不適于招標發包”的建筑工程，可以包括兩種情況：一是工程項目本身的性質不適宜進行招標發包，如某些保密工程或有特殊專業要求的房屋建筑工程等;二是從建筑工程的投資主體上看，對私人資本投資建設的工程，采用何種方式發包，法律一般沒有必要加以限制，投資人可以自行選擇發包方式，可以招標發包，也可以直接發包。