第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

　　【釋義】本條是關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。

　　一、所謂“轉(zhuǎn)包”，是指建筑工程的承包方將其承包的建筑工程倒手轉(zhuǎn)讓給他人，使他人實(shí)際上成為該建筑工程新的承包方的行為。

　　本法明確規(guī)定禁止承包單位將其承包的工程轉(zhuǎn)包，具有重要意義。(l)從實(shí)踐中看，轉(zhuǎn)包行為有較大的危害性。一些單位將其承包的工程壓價(jià)倒手轉(zhuǎn)包給他人，從中牟取不正當(dāng)利益，形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，最后實(shí)際用于工程建設(shè)的費(fèi)用大為減少，導(dǎo)致嚴(yán)重偷工減料;一些建筑工程轉(zhuǎn)包后落入不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的包工隊(duì)手中，留下嚴(yán)重的工程質(zhì)量隱患，甚至造成重大質(zhì)量事故。例如，1995年4月發(fā)生的江西安義縣的一幢7層大樓倒塌事故，該樓原由一家建筑公司承包，經(jīng)層層轉(zhuǎn)包，最后落到一農(nóng)村包工頭手中，該包工頭在工程施工中偷工減料，所用建材均不合格，造成大樓倒塌，6人死亡，7人重傷的重大惡性事故。(2)承包方擅自將其承包的工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)包，也違反了合同法律的規(guī)定，破壞了合同關(guān)系應(yīng)有的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。從合同法律關(guān)系上說(shuō)，轉(zhuǎn)包行為屬于合同主體變更的行為，轉(zhuǎn)包后，建筑工程承包合同的承包方由原承包人變更為接受轉(zhuǎn)包的新承包人，原承包人對(duì)合同的履行不再承擔(dān)責(zé)任。而按照合同法的基本原則，合同一經(jīng)依法成立，即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更合同，既不能變更合同的內(nèi)容，也不能變更合同的主體。建筑工程承包合同的訂立是承發(fā)包雙方的行為。發(fā)包方往往經(jīng)過(guò)慎重選擇，確定與其所信任并具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包商訂立承包合同。特別是采用招標(biāo)方式發(fā)包的建筑工程承包合同，發(fā)包方是按照公開(kāi)、公正、公平的原則，經(jīng)過(guò)一系列嚴(yán)格程序后，擇優(yōu)選定中標(biāo)人作為承包方，與其訂立承包合同的。承包方將承包工程轉(zhuǎn)包給他人，擅自變更合同主體的行為，違背了發(fā)包方的意志，損害了發(fā)包方的利益，是法律所不允許的。

　　禁止建筑工程的承包方將其承包的工程擅自轉(zhuǎn)包，是國(guó)際上的通例，不少國(guó)家的法律都對(duì)建筑工程的轉(zhuǎn)包作了禁止性規(guī)定。如日本和韓國(guó)都規(guī)定，除經(jīng)發(fā)包方書(shū)面同意外，建筑業(yè)從業(yè)者不得以任何形式將其承包的建筑工程一并轉(zhuǎn)包給他人。由國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)編寫(xiě)的《土木工程施工合同條件》(即國(guó)際上廣泛采用的“菲迪克條款”)中也明確規(guī)定，承包商不得將合同或合同的任何部分進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。我國(guó)建筑法作出禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，既符合我國(guó)實(shí)際情況，也與國(guó)際通行作法相一致。

　　二、在工程建設(shè)中，承包方的轉(zhuǎn)包行為是法律所禁止的，但承包方按照承包合同的約定或者經(jīng)發(fā)包方(建設(shè)單位)同意，將其承包的部分工程分包給他人的行為是允許的，本法第二十九條對(duì)此也作了規(guī)定。實(shí)際中，有些承包商則利用法律允許分包的規(guī)定，將其承包的全部工程分解成若干部分，再將各部分以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，自己只是為了從這種名為分包實(shí)為轉(zhuǎn)包的行為中獲利，而并不承擔(dān)履行承包合同義務(wù)的責(zé)任。為防止出現(xiàn)這種名為分包實(shí)為轉(zhuǎn)包的規(guī)避法律的行為，本條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。