內蒙古自治區高級人民法院：
　　你院〔１９９１〕內法經請字第３號請示報告收悉。經研究答復如下：
　　包頭市昆都侖地區工業貿易公司（原包頭市昆都侖地區經濟技術協作公司，下稱“包頭公司”）為解決與內蒙古地礦局服務公司經銷部（下稱“地礦經銷部”）購銷燒堿的貨款問題，經與內蒙古自治區人防生產經營服務公司（下稱“人防公司”）商定，由人防公司代其墊付給地礦經銷部２１０，０００．００元貨款，此后，雙方又補簽了“購銷固體燒堿協議書”。依照該協議規定，雙方共同經銷的固體燒堿由包頭公司負責購進，２１０，０００．００元貨款雖為人防公司代墊，但是以包頭公司名義支付的，利潤分成也在共同銷售以后。因此，這種僅限于銷售階段上的共同經營關系，如果確因共同銷售而發生虧損，在合同未約定債務承擔比例的情況下，可按合同約定的盈余分配比例確定雙方的責任。但本案共同銷售中似未發生經營虧損，合同不能繼續履行完全是由于負責進貨的包頭公司未能如約購進燒堿所致。故，在確認雙方共同經銷已無法進行以后，由人防公司代包頭公司墊付的貨款及利息（扣除成交部分貨款），應當由包頭公司負責退還人防公司。
　　此復

　　附：內蒙古自治區高級人民法院請示報告〔１９９１〕內法經請字第３號
最高人民法院
　　我院審理的包頭市昆都侖地區工業貿易公司與內蒙古人防生產經營服務公司聯合經營固體燒堿合同糾紛上訴一案，經本院審判委員會討論后，對如何適用法律認識不一，意見分歧，特向你院請示。
　　基本案情：包頭市昆都侖地區工業貿易公司（原包頭市昆都侖地區經濟技術協作公司，簡稱包頭公司）于１９８８年６月３０日與內蒙古地礦局服務公司經銷部（簡稱地礦經銷部）簽訂了一份購銷固體燒堿合同，合同規定：地礦經銷部供給包頭公司９０°—９３°固體燒堿５００噸，單價２，１００元，７—９月每月供燒堿１００噸，１０—１１月間供２００噸。由于包頭公司無資金，包頭公司與內蒙古人防生產經營服務公司（簡稱人防公司）商定共同經營，由人防公司出錢，包頭公司負責貨源，共同銷售，獲利四六比例分成，包頭公司為四，人防公司為六。７月１１日人防公司派副經理持貨款２１０，０００元（支票）和包頭公司劉鳳鳴一同將貨款交給地礦經銷部，地礦經銷部給包頭公司開具收據。過后，雙方補簽了題為“購銷固體燒堿”（實為“聯合經營燒堿”）的書面協議，約定：一、甲方（包頭公司）從內蒙地礦局服務公司經銷部購進９０°—９３°固體燒堿１００噸，每噸進價２，１００元，共計２１萬元正。二、乙方（人防公司）在７月１１日向地礦局服務公司經銷部代甲方交貨款２１萬元。三、經雙方共同組織銷售，稅前分成。利潤分成為四六分。甲方為四，乙方為六。四、貨銷售完后，由乙方結算，帳后分成，由乙方轉甲方利潤部分。合同簽訂后，地礦經銷部于１９８８年１１月、１２月供給包頭公司燒堿兩批。第一批做退貨處理，第二批交付８．８６噸，由于度數達不到合同規定的質量標準，折合成６．８５噸成交。包頭公司與人防公司共同將燒堿拉到呼市建化公司，委托呼市建化公司代賣。以后，人防公司由于資金困難，向呼市建化公司借錢，呼市建化公司基于為他們代賣燒堿，根據燒堿大約的價值，借給人防公司１８，０００元，并要求人防公司出具了一份收到包頭公司支票款１８，０００元的收條（卷中Ｐ３４），以后燒堿陸續賣出，雙方未結算。由于地礦經銷部再未供燒堿，也未退款，故人防公司起訴包頭公司，要求包頭公司退還為其代交的貨款１９２，０００元（２１０，０００元中除已付１８，０００元）并承擔經濟損失。包頭公司要求追加地礦經銷部為第三人或者由包頭公司、人防公司共同起訴地礦經銷部。
　　一審法院審理認為：人防公司已按協議履行了自己的義務，但包頭公司并未按協議履行義務，應承擔全部責任。關于包頭公司要求追加第三人參與訴訟，包頭公司與地礦經銷部雙方有購銷合同關系，與本案是二個獨立的法律關系，不能一案審理，應另行起訴，判令包頭公司退給人防公司聯營購燒堿款１９２，０００元，償付銀行利息９５，７０６．５７元。
　　我院審理認為這是一起協作型聯營（也有的同志認為是一次性合伙型聯營）合同內部結算糾紛，事實清楚。程序上，１、人防公司起訴包頭公司的訴訟依法成立，包頭公司要求追加地礦經銷部為第三人有一定的法律依據。但包頭公司與人防公司是聯營關系，包頭公司與地礦經銷部是購銷關系，二者雖然互相聯系，但確為不同的法律關系，屬可以并案審理，非必要的共同訴訟，一審法院未將地礦經銷部追加為第三人，不影響本案審理。２、雙方爭議的標的一聯營投資款１９２，０００元是包頭公司享有的債權，訴訟前包頭公司曾多次向地礦經銷部追索未果，對此，是否應待包頭公司起訴地礦經銷部，確定聯營盈虧后，再處理包頭公司與人防公司紛爭，即先處理聯營外部債權債務，后根據盈虧情況處理聯營內部的分成或補虧。我們認為，包頭公司沒有起訴地礦經銷部，并不影響包頭公司與人防公司權利義務的確認，本案不屬必須以另一案的審理結果為依據的案件，完全可以根據合同的約定確定雙方的權利義務，我們繼續審理包頭公司與人防公司的聯營合同糾紛是有法律依據的。
　　在實體處理中，包頭公司與人防公司均系國營企業，都有經營化工材料的經營范圍，聯合經營燒堿合同是有效合同。人防公司按照合同的約定履行了自己的義務，而包頭公司未能按照合同的約定完全履行自己的義務，造成聯營合同未能全部履行，絕大部分聯營投資款收不回來，對此包頭公司應負主要責任。但對承擔經濟責任上如何適用法律，合議庭及審判委員會討論意見分歧較大，主要有以下兩種意見：
　　一種意見認為：既然聯營合同為有效合同，在實體處理上應嚴格按照合同約定的盈虧比例分擔全部損失。即合同約定獲利四六分成，虧損也應四六分擔，所以，包頭公司承擔聯營投資款１９２，０００元及銀行利息的４０％，人防公司承擔聯營投資款１９２，０００元及銀行利息的６０％。理由：１．聯營合同不同于一般的經濟合同，不能以違反經濟合同的責任原則套用聯營合同。聯營合同的基本原則是“同享利益、共擔風險”，聯營合同一經簽字生效，聯營各方就承擔了經營風險責任。２．包頭公司在履行聯營合同過程中，積極主動，簽訂聯營合同是有購銷合同做保證的。無主觀故意過錯，非與第三者惡意串通，造成未能全部履行聯營合同是由于地礦經銷部未履行購銷合同的供貨義務。３．此案聯營合同，未規定違約責任，根據權利義務對等的原則，處理聯營內部損失分擔應嚴格依據聯營合同的約定獲利四六分成，虧損也應四六分擔。故認為應按合同約定對聯營投資款及損失按四六比例分擔，包頭公司承擔４０％，人防公司承擔６０％。
　　另一種意見為：聯營合同為有效合同，由于包頭公司違約，造成經濟損失，包頭公司應負主要責任。應由包頭公司承擔聯營投資款１９２，０００元，利息損失可按合同約定的盈虧比例分擔，包頭公司承擔４０％，人防公司承擔６０％。理由：１、《民法通則》第一百一十一條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。２、造成聯營過程的經濟損失是由于包頭公司未履行合同規定的義務，人防公司忠實的履行了合同規定的全部義務，支付貨款，但包頭公司除購回６．８５噸燒堿，可按共同經營進行四六分成外，絕大部分貨款根本未購回燒堿。由于包頭公司違約，雙方沒有完全進入共同經營階段，不存在共同經營的問題。所以對聯營投資款應由包頭公司負責全部承擔。利息損失部分可按合同約定的四六比例分擔。
　　鑒于此案涉及“協作型聯營合同由于一方違約造成經濟損失應由違約方承擔，抑或按合同約定的盈虧比例確定雙方責任”。如何處理請指示。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１９９１年８月１日