1、 書面勞動合同的效力與口頭(推定)勞動合同的效力之間的相對分離。根據合同法的規定:
訂立民事合同的形式通常由當事人選擇。無論采取何種形式,其效力的結果是同時建立相應的民事關系。《勞動法》和《勞動合同法》都要求建立勞動關系必須簽訂書面勞動合同,但《勞動合同法》將開始使用工作作為建立勞動關系的象征,這意味著口頭(推定)勞動關系勞動合同存在于雇傭行為中,具有建立勞動關系的作用。因此,書面勞動合同與口頭(推定)勞動合同的效力在一定條件下是相對分離的。這在《勞動合同法》第七條、第十條、第十一條中有明確的體現,即用人單位自雇傭之日起與勞動者建立勞動關系;已建立勞動關系但未同時訂立書面勞動合同的,應當自聘用之日起1個月內訂立書面勞動合同;勞動合同在用工前訂立的,勞動關系自用工之日起建立。可以看出,在雇傭前簽訂書面勞動合同和雇傭后簽訂書面勞動合同的情況下,書面勞動合同的效力與口頭(推定)勞動合同的效力相對分離。這一現象需要從法律依據和現行立法兩個方面進行分析。對《勞動合同法》相關規定若干問題的理解:
1。雇主有義務簽訂書面勞動合同。雖然《勞動合同法》第10條第1款要求“建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同”,但沒有明確勞動合同的主體語言。看來,訂立書面勞動合同是雙方的義務。對于不簽訂書面勞動合同的后果,《勞動合同法》作出了兩極安排,一方面擴大了用人單位的風險和成本,另一方面擴大了勞動者的利益,即如果在開始就業后一個月內沒有簽訂書面勞動合同,第二個月至第十二個月,用人單位支付勞動者工資的兩倍;第12個月內未簽訂書面勞動合同的,從第13個月起轉為無固定期限勞動關系,如仍未簽訂書面勞動合同,則構成應簽訂不簽訂的情形,雇主應繼續向雇員支付兩倍的營運資金。這表明訂立書面勞動合同只是雇主的義務,而不是工人的義務。2.通過口頭(建設性)勞動合同建立的勞動關系已不是過去。根據《勞動法》及其配套法規的規定,事實勞動關系僅限于無書面勞動合同為依據的勞動關系;此外,相關司法解釋還規定,任何一方都可以要求終止這一事實勞動關系。根據《勞動合同法》的規定,即使不補充書面勞動合同,在雇傭開始時存在的口頭(建設性)勞動合同所建立的勞動關系仍然是合法有效的勞動關系。這是因為:
(1)根據《勞動合同法》第11條的規定,即使與員工約定的勞動報酬不明確,新聘員工的勞動報酬也應按照規定的標準執行。沒有集體合同或者集體合同沒有約定的,實行同工同酬
(2)根據《勞動合同法》第十四條第三款和第八十二條的規定,勞動者也可以雙薪,甚至被視為訂立了無期限勞動合同(3)雖然沒有書面勞動合同,勞動關系的解除或者終止,應當符合《勞動合同法》規定的解除或者終止規則。
III.書面勞動合同生效的后果與口頭(推定)勞動合同生效的后果之間的關系。《合同法》對此有規定,即第三十六條規定,法律、行政法規或者當事人約定以書面形式訂立合同,當事人不采用書面形式,但一方履行了主要義務,另一方接受的,合同成立;第三十七條規定,以合同書形式訂立合同,一方當事人履行主要義務,另一方當事人在簽字或者蓋章前接受的,合同成立。這表明,口頭(推定)民事合同的效力與書面民事合同的效力之間存在替代關系。《勞動合同法》要求一般訂立書面勞動合同,同時也確認了口頭(推定)勞動合同的效力,使書面勞動合同的效力與口頭(推定)勞動合同的效力并存,從而導致兩種有效后果之間的關系
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