企業法律風險防范之勞動合同法實務

試用期風險防范

1、勞動合同僅約定試用期的，即約定試用合格的再簽訂正式勞動合同;

2、試用期期限違反上限;

3、試用期工資過低，不符合法律規定;

4、換崗時重復約定試用期;

5、試用期解除合同未能證明不符合錄用條件;

6、試用期滿后以不符合錄用條件為由解除合同;

7、混淆試用期、見習期、學徒期;

8、口頭約定試用期;

9、試用期內未繳納社會保險費;

應對策略

1、試用期必須包括在勞動合同中，不單獨約定試用期;

2、按照法規規定試用期上限約定試用期;

3、試用期工資符合法律規定：不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。三者取高者;

4、換崗、續簽時不約定試用期;

5、及時收集、固定勞動者不符合錄用條件的證據;

6、試用期內不符合錄用條件解除勞動合同的，必須在試用期內向勞動者通知;

7、不能以見習期、學徒期代替試用期，超過法律規定的試用期期限;

8、改變傳統做法，明確試用期也必須簽訂書面勞動合同;

9、明確試用期內也必須繳納社會保險費。

勞動合同內容風險控制

1、內容缺少必備條款;

2、勞動合同期限長短不合理;

3、工作內容、職責不明確;

4、工作地點變動;

5、勞動報酬約定不明;

6、未充分利用補充約定條款;

7、違法約定違約金無效;

風險應對：

1、采用官方范本，在此基礎上結合企業實際情況予以增加或修改;

2、對原勞動合同的內容合法性進行審查，對于“企業可以單方調整工資”、“隨時調整工作崗位”的內容，將被視為免除用人單位責任條款，不具有法律效力。

3、結合勞動者的年齡、專業技能、性別、身體要素，確定符合企業自身生產經營需要的合同期限;

4、明確勞動者從事的崗位、工作性質、工作范圍、生產任務所要達到的效果、質量指標等，為日后解除不勝任工作的勞動者創造條件;

5、可在雙方認可的情況下約定不止一處的工作地點;

6、對調崗調薪進行明確約定;

7、充分利用試用期條款、培訓條款、保守秘密及競業限制條款、離職交接條款、損害賠償條款、補充保險和福利手段;

8、補充“義務告知條款”、“文書送達條款”、“合同附件條款”。

無固定期限勞動合同的風險規避

1、在勞動者符合訂立無固定期限勞動合同條件時，企業未取得勞動者要求訂立固定期限勞動合同的書面證據;

2、與勞動者未訂立書面勞動合同滿一年;

3、在集團子公司或相關聯公司間流動不中斷“連續”工齡;

4、與勞動者解除原勞動合同支付經濟補償金，重新簽訂新勞動合同不中斷“連續”工齡。

5、單獨約定試用期導致連續訂立二次固定期限勞動合同;

6、雇用“臨時工”等仍習慣于不訂書面勞動合同;

應對策略

1、讓勞動者書面提出要求訂立固定期限勞動合同，以免事后舉證不能;

2、對于勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同的次數起算從2008年1月1日之后續訂開始計算，企業對于近期即將到期的勞動合同，可采取變更勞動合同期限的辦法，使續訂的時間后延;(有一定風險)

3、第一次勞動合同期限快到期時，利用約定服務期的方式延長勞動合同期限;

4、合理設計企業不同崗位勞動合同的期限，重要員工建議給于較長的合同期限;對于部分階段性工作，可以考慮訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

5、對于無固定期限勞動合同，并非過去的“鐵飯碗”，與固定期限勞動合同相比唯一區別是合同終期不明，其他與固定期限勞動合同無二樣，符合法定情形(第36條、第39條)照樣可以解除其勞動合同。

6、對于工齡快滿10年的勞動者，可采取勞動派遣等形式做到用工不用人;

7、全面核實未簽訂勞動合同的勞動者，預防滿1年仍未簽訂勞動合同;

8、對”臨時工“等任何用工形式均做到先簽約后用工;

9、建立完固定期限勞動合同管理機制，對于無固定期限勞動合同的文本，企業應當考慮其長期使用的特點，進行特別設計。對于訂立無固定期限勞動合同的勞動者和崗位，加強績效管理，細化崗位責任，設計操作性較強的考核標準。

10、完善企業規章制度，特別是明確勞動者嚴重違反規章制度和工作不能勝任的情形，以便企業能依法解除無固定期限的勞動者。

培訓服務期約定風險防范

1、培訓費用舉證不能，費用構成不明確;

2、混淆專業技術培訓和安全教育培訓、上崗、轉崗等培訓;

3、參加專業技術培訓未約定服務期的，企業仍然無法主張違約金;

4、為勞動者提供住房、汽車、戶口遷移等約定服務期無效;

5、試用期內進行專業技術培訓并約定服務期無效;

6、未充分理解培訓服務期對勞動者離職制約的局限性。

應對策略

1、注意留存培訓費用的相關支持憑證，對發票、收據等進行規范管理，標注清楚;要求勞動者提交培訓總結;

2、明確約定培訓費用構成，如交通費、住所費、伙食費、教材費等;

3、對于單位提供其他房子、汽車等特殊待遇的，變通約定方式，如采用租賃形式，服務期滿的，可免除勞動者租金;

4、試用期內不進行專業技術培訓;

5、培訓費用過少，對勞動者離職無約束作用;

6、采取新的吸引人才和留住人才的做法，如年薪，提供借款等。

勞動合同履行與變更中的風險防范

應對策略

1、按月支付工資，不拖欠;

2、依法計算加班費，員工的正常日工資=基本工資÷21.75天，小時工資=基本工資÷174小時;要求勞動者在領取時簽署“計算無誤”確認;

3、每周工作6天的單位，能安排補休的盡量安排補休，不能安排補休的，可考慮調整每日作息時間，作息之外的時間不做強制性到崗要求，按勞動者自愿加班操作;

4、對支付令不能采取置之不理的形式，應對在收到支付令之日起十五日內向法院提交書面異議，異議理由不能是公司經濟困難或要求分期支付等，而應對對支付的金額或支付的理由提出書面異議。

5、約定“單位可以根據生產經營的需要隨時調整員工的工作崗位”是無效的，可采用類似如下的彈性條款“甲方(用人單位)可以根據生產和工作需要及乙方(勞動者)的身體狀況、工作能力和表現升、降乙方的職務，調整乙方的工作崗位，乙方愿意服從甲方的安排。

6、在企業的規章制度中明確調職、調崗、調薪的條件和情況;

7、做好績效考核工作，注意收集證據;

8、無法定情形時，變更勞動合同內容應采用書面形式，與勞動者協商一致。

勞動合同解除的風險防范

一、協商解除

二、勞動者預告性解除

三、用人單位過錯解除

四、勞動者過錯解除

五、單位提前預告性解除(多支付一個月工資即時解除)

六、規模性裁員解除