千百年來，婚姻的基礎都建筑在經濟地位和社會地位之上，只是到了上世紀愛情才成了婚姻的基礎。但婚姻中情感因素的加入以及過于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不穩定因素;另外，經濟的發展和工業化、城市化的興起，使人們生活的環境發生變動的可能性增加，人們的觀念、欲望和追求也在不斷地發生變化。根據李*河在北京市作過的一個隨機抽樣調查，有過婚外性行為的人的比例相當高，而人們對婚外性行為的態度是非常嚴厲的。因此，近年來我國的離婚率呈逐年上升的趨勢，離婚理由也越來越多樣化，酗酒、遺棄、缺乏感情、性生活不和諧、彼此厭倦及一系列生活方式和價值觀的差異都可以成為離婚理由。西方有學者根據不同的離婚理由和離婚目的將離婚區分為良性離婚和非良性離婚，但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對方造成損害，我們就應當考慮從制度上給予救濟。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關系是由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情況下，一方當事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧殘，從而，離婚中的精神損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。但我國《婚姻法》卻未對離婚訴訟中的損害賠償作出規定，《民法通則》及司法解釋中也無相應的規定，精神損害賠償則更無從尋求救濟。我認為建立離婚中的損害賠償制度是有必要的，就此問題撰文研究，希望能有一定實際意義。

一、精神損害賠償的范圍研究

早在羅馬法發展的法典編纂時期，就出現了精神損害賠償制度的萌芽。我國學者認為，所謂凌辱(injuria)，涵義很廣，不僅是對個人的自由、名譽身份和人格等加以侮辱就構成，舉凡傷害凌辱個人的精神和身體的行為，都包括在內。后來裁判官允許被害人提起“損害之訴”，自定賠償數額。到帝政時代，損害賠償的請求額，完全由裁判官視損害的性質、受害的部位、加害的情節及被害人的身份等斟酌定之。近代精神損害賠償制度的形成，是沿著兩條并行的路線發展的。一條路線是沿襲羅馬法的侵辱估價之訴的做法，建立對民事主體精神性人格權的民法保護;另一條路線是對物質性人格權的民法保護。在羅馬法以后，開始出現賠償因侵害身體、健康、生命權非財產損失的方法，即人身損害的撫慰金制度。現代意義上的精神損害賠償的確立和發展是在20世紀。早在制定《瑞士民法典》時(1907年公布，1911年施行)，就有精神損害賠償肯定與否的爭論。報界因深恐報道自由受到限制，增加訟累。德國一些學者亦警告精神損害將使人格商品化，因而采用限定主義，僅限于姓名權等幾項權利損害可請求賠償。限定主義，是大陸法系之初的基本主義。在以判例法為主要法律淵源的英美法系，判例確認的精神損害賠償的權利種類逐漸增多，實為非限定主義。非限定主義，現在已成為一種趨勢，大陸法系的國家也分別改采此種主義。精神損害，現已涉及姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、貞操權等許多方面，財產和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質賠償。我國學者一般認為，精神損害是相對于物質損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權利人因人格權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導致其精神活動出現障礙或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權利人的人格利益或身份利益遭受損害。亦有學者認為，精神損害賠償不限于非財產損害，也包括財產權損害引起的精神損害，同時也不限于精神或肉體痛苦，有時精神權益受損害，受害人盡管未感到痛苦，也可請求賠償。筆者進一步認為精神損害不限于侵權行為引起的精神痛苦，也包括非侵權行為所造成的精神損害，如離婚等。

二、離婚之精神損害賠償的理論依據

(一)從夫妻一體主義到夫妻別體主義

隨著社會的發展變遷，夫妻在家庭中的地位也經歷了一個發展變化的過程，從法律上看，這種變化經歷了兩個時期：1、以夫權為標志的一體主義時期，即男女結合后合為一體，夫妻人格相互吸收，但實際是妻的人格為夫吸收，妻子婚后無姓名權和財產權，無行為能力和訴訟能力，一切受夫的支配，這種模式多為古代法中世紀法所采用。2、以夫妻在法律上地位平等為標志的夫妻別體主義時期。指男女結婚后各自保持獨立的人格，相互間享有承擔一定的權利義務，各有財產上的權利能力和行為能力，表現為男女法律上的平等?，F代各國立法大都采用此種模式。正是因為夫妻關系是建立在人格獨立平等的基礎上的，夫妻各具有獨立人格及財產所有能力，一方才可能對另一方產生侵權可能，從而受害方才能要求另一方給予損害賠償。

(二)從有責離婚主義到破裂離婚主義

隨著傳統婚姻觀念的巨大轉變，離婚已不再那么令人難以接受了，當代世界各國離婚法的立法發展趨勢也從有責主義發展到破裂主義，對離婚的限制大大減少了。從過錯離婚到無過錯離婚，社會和法律對離婚的態度越來越寬容。依無過錯離婚法的基本要求，只要婚姻關系確已破裂，不論有無過錯，任何一方都可以獲準離婚。造成婚姻關系破裂一方的任何過錯，應該與獲準離婚無關;即使配偶一方完全無辜，也不曾有違反婚姻義務的行為，法律仍可背其意愿而強制離婚。這就使配偶一方受到精神損害的可能性增大，從而擴大精神損害賠償的適用余地。如果婚姻不幸破裂并且無可能挽回，那就應該讓那個名存實亡，徒有其表的法律外殼解體，不過要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦和煩惱。對于精神權益的損害，離婚之精神損害賠償制度無疑是一個好的救濟手段。

(三)離婚之精神損害賠償制度不會導致婚姻商品化、人格商品化

對離婚損害賠償制度，尤其是離婚的精神損害賠償制度，有意見表示反對，認為允許損害賠償會使婚姻趨于商品化，為高價離婚大開方便之門，所以以道德規范來調整婚姻關系更合適。但由于我國社會生產力不發達，社會經濟及其派生的各種社會因素在很大程度上制約著我國的婚姻關系，婚姻主要是生活與利益的結合。若僅以道德規范來調整婚姻關系顯然無法保護婚姻關系當事人的利益。夫妻關系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格權利受到侵害要求損害賠償沒有導致人格商品化，那未，離婚之損害賠償當然不會導致婚姻的商品化，相反，建立離婚損害賠償制度有利于防止或減少婚姻關系在存續期間的過錯行為，保障婚姻關系的穩定，提高婚姻質量，進一步提高當事人的人格獨立、民主、平等意識，增強權利意識，而這是我國建設社會主義精神文明和民主政治，以及形成和諧安全的社會秩序所必需。

三、建立離婚之精神損害賠償制度的意義

(一)有利于完善法律體系。事實上，我國《憲法》和《民法通則》對于保護公民的精神權利是明文規定的?！稇椃ā返?8條規定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和評選陷害?！薄睹穹ㄍ▌t》第101條規定，“公民、法人享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！钡?20條又規定，“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、并可以要求賠償損失?！睂W者認為，應對此作精神損害賠償的限定主義解釋，即將精神損害賠償嚴格限定為上述四種侵權行為。這從法的安定性角度考慮似無不妥，但系以犧牲法的妥當性為代價的。筆者以為，若將法的安定性和妥當性相結合，應將上述條文作擴大解釋，擴大精神損害賠償的范圍，將離婚過程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。

(二)有利于保護離婚當事人的合法權益

從我國婚姻家庭關系的現狀看，近年來婚內侵權行為屢屢發生，家庭暴力呈上升趨勢。據有關部門統計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而導致婚姻破裂離婚有增無減，在某些地區已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數的60%以上。許多無過錯離婚當事人因一方過錯的侵權違法行為，身心受到嚴重摧殘，如果不能夠得到救濟，則無法保護其合法權益。

(三)是實現“離婚自由”的重要保障

在人類歷史發展的進程中，離婚自由是社會進步的一種標志;社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。例如，如果一個社會還沒有完全工業化并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養育功能和夫妻的共同投資相互保險功能發生沖突。特別在中國這樣的發展中國家，還有廣大的農村，而且城市地區的社會福利體系特別是社會資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現。就離婚的夫妻雙方而言，也有問題。至少目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方(多為中年男子)有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了“老來伴”。實際上是她當年的保險投資被剝奪了。此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養育子女、承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位--而不僅是財產--也往往有妻子的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產分割，而且在技術上也確實難以分割。那么離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。有經驗研究表明，美國無過錯離異的婦女在離婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要經濟后果是被離異婦女和子女的系統性貧寒化”。而另一方面，這種男子的成就、地位、財富以及其他有價值的因素都可能由第三者來享用，坐收漁利。這些因素往往對離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過錯責任的法律調控手段，恰到好處地在保障受害方合法權益的同時，又保障了“離婚自由”的實現。

四、離婚之精神損害賠償制度的內容

我國臺灣學者認為，關于離婚之損害可分為兩種，一種是離因損害，另一種是離婚損害。亦限于夫妻一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如因殺害而侵害對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務的違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害。而離婚損害與離因損害不同，不具有侵權行為之要件，而離婚本身即為構成損害賠償之直接原因。例如由于夫妻一方被判處三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊親屬而離婚時，對他方配偶不構成侵權行為，但他方配偶仍得請求損害賠償。學說上有認為臺灣民法1506條第2款之非財產上損害，包括受害人因離婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遺棄、通奸、重婚等所受之痛苦。離因損害和離婚損害都能發生精神損害，但兩者還是有很大區別的：首先，兩者構成要件不同。離因損害精神賠償，其實質是引起離婚的原因，如虐待、遺棄、不貞等行為構成侵權行為，足以降低社會對受害方已有的評價，侵害了受害方對正常結婚生活的期待感，導致其對將來生活的不安，以及因離婚而喪失對子女的日常監護與共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由實施離婚的侵權行為人支付精神損害賠償金。因而它必須符合侵權行為的構成要件。而離婚損害精神賠償，并非由于引起離婚發生的原因構成侵權行為產生精神損害，而離婚本身即是精神損害賠償發生的原因，對這種精神損害，依侵權行為理論解釋，在法的構成上，尚屬不足，如果解釋為救濟因離婚所產生的損害而設定的法律保護政策則較為妥當。對這種損害，最早規定的是1907年瑞士民法典。以后，1920年北歐諸國的婚姻法，1931年的臺灣民法，1941年的法國民法典等都有規定。如《法國民法典》第216條規定：如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判決損害賠償，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。《日本民法典》第151條第2款規定：因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。其次，法律適用不同。因離因損害而生之精神損害賠償，依侵權行為之規定而為請求，屬于財產法上之規定;而因離婚損害而生之精神損害賠償，雖未滿足侵權行為之要件，亦得請求賠償，乃屬親屬法上之特殊規定。

因此以上述區分為基礎，提出以下五個問題來重點討論離婚損害精神賠償

(一)對于離婚之精神損害，會不會導致離婚精神損害賠償制度的濫用，我國法律應如何繼受?配偶一方由于配偶另一方或第三人的過錯行為導致其婚姻關系破裂，而遭受的非財產上損害自可請求精神損害賠償。權利受到侵害法律就應當提供救濟的途徑，因此確立離婚之精神損害賠償制度是必要的。當然，法律應設計嚴格的構成要件以控制濫用：1、須有違法行為。因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關系破裂，即有違法性之存在。違法行為主要指，實施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長期徒刑等導致婚姻關系破裂的違法行為。2、須有精神損害的事實發生。即因配偶一方或第三人之違法行為致婚姻關系破裂而離婚，無過錯配偶由此受到精神上的損害。精神損害包括精神利益的損害和精神創傷兩部分。3、須有因果關系。配偶一方實施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導致婚姻關系破裂離婚，造成無過錯配偶精神損害的直接原因。4、須有主觀過錯。即實施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。我國法律除在親屬法中規定以上要件外，還可通過規定精神損害賠償請求權的行使時間、給付方式、數額限制等加以調控，以防止其濫用。

(二)離婚之精神損害賠償的權利主體和義務主體的范圍是什么?在第三者插足引起婚姻破裂發生精神損害賠償的情況下，受害配偶能否向第三者請求精神損害賠償，其子女能否成為精神損害賠償的請求權主體，這些問題是不無討論余地的。這涉及到對婚姻本質的認識。臺灣學者林*雄曾以頗具現代化的康-德婚姻理論為基礎，探討了通奸當事人的責任問題。我國學者傳統上認為自由婚姻是以愛情的專一性和排他性為基礎的，而否認婚姻與利益密切相關。但婚姻即使在現代也不可能如理想主義者所設想的那樣僅僅關涉性和情愛，它一直關涉利益及其分配。真正堅持離婚自由的一個關鍵就是，要公正界定和侵害離婚雙方在婚姻中的投入和累積起來的實在的和預期的利益，并且要能夠實際有效地保障這種利益，而不是簡單地禁止離婚或對第三者予以懲罰?；诖?，筆者認為康-德的婚姻理論對于我國的婚姻家庭立法亦有相當大的借鑒意義，特此闡述?？?德認為婚姻為男女雙方以其性的特征為一生的交互占有。他把婚姻關系分為對人類之物的支配面及人格的支配面，而加以分析。由于婚姻之成立，夫妻互相擁有“對物的對人權”。所謂之“對物權”是得以對抗天下萬人之絕對的觀念的權利，亦即近似于物權。其所謂之“對人權”是對于作為自由意思主體的法人格者的請求權，亦即近似于債權。而發生此二權利之基礎是雙方的自由意思，此貫徹者近代市民社會之“契約自由”原則。夫妻基于相互支配關系而擁有之權利，即是可以排除第三人之獨占的、排他的配偶權。此貫徹者近代市民社會之“所有權不可侵”原則。林認為，康-德的婚姻理論，明白說明了近代一夫一妻制的本質，同時將近代民法的兩大基本原則--契約自由與所有權不可侵--導入婚姻關系，確實有其獨到之見解。我以為，康-德的婚姻理論及一夫一妻制的婚姻本質說明了婚姻具有不可侵性，因而論證了第三者侵害配偶權、侵害婚姻關系的可能性。因此，從理論上說，第三人亦能成為離婚之精神損害賠償的義務主體。從實踐上來看，確實也存在大量第三者插足引起婚姻家庭關系破裂的事實存在，有條件地給予受害方一定的精神損害賠償，不僅能起到補償的作用，而且還具有一定的慰撫作用，從而較好地發揮精神損害賠償金的平衡功能，也有利于受害方開始新的生活，對維護社會秩序是有積極意義的。至于反對將此立法者常提的第三者難以界定，舉證困難等問題乃事實認定問題，不屬理論上探討范疇，故在此不展開論述。

(三)離婚之精神損害賠償請求權可否讓與和繼承?一般認為，離婚所生之精神上之損害賠償請求權為一身之專屬權，尤其是權利行使上之專屬權，即權利之行使與否，專由權利人予以決定，在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經決定行使，則與普通財產權無異，具有移轉性。精神上損害賠償請求權是被害人為聊慰精神上之痛苦而為之個人的、主觀的請求權，因此痛苦之有無及痛苦之程度，須基于被害人本身的主觀判斷。被害人所受之痛苦，隨之死亡而消逝，因此，此請求權不可讓與或繼承。德國、法國及瑞士等也都規定被害人如無請求，則不能繼承。但一旦離婚所生之精神損害賠償請求權已依契約承認或已起訴者，即表示被害人已有行使請求權的意思，則此專屬權已轉化為普通債權，自是可以轉讓與繼承的，此謂之專屬性之解除。

(四)離婚之精神損害賠償是否以請求方無過錯為原則?我國臺灣民法第1056條規定，“夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限?！币来艘幎ǎ瑩p害賠償可分為財產上與精神上之損害賠償兩種。財產上之損害賠償須對方有過失者為限;而精神上之損害賠償，不僅對方有過失，而且須請求人亦無過失始可。但筆者以為，既然侵害人格權之精神損害賠償不以相對方無過失為必要，則離婚之精神損害賠償亦不應以其無過錯為原則，法官可依“過錯相抵”原則裁判之。

(五)離婚之精神損害賠償的是否適用于協議離婚?我國臺灣民法僅承認判決離婚有損害賠償請求權，但日本不論是判決離婚或協議離婚都可請求損害賠償。也就是說，在臺灣離婚之精神損害賠償不適用于協議離婚，而在日本則無此要求。筆者以為，無論是判決離婚還是協議離婚，均有相同的法律效力。協議離婚時，若未對損害賠償作出約定，并不等于放棄損害賠償請求權。若受害之配偶僅有解除婚姻關系之意思表示，就斷定其放棄了損害賠償請求權，而使其喪失了法律救濟的途徑，則未免不公。因此，日本之規定較臺灣為優，離婚之精神損害賠償應適用于協議離婚。