第一百七十二條 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從舍同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。

　　擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

　　●條文主旨

　　本條是關于擔保合同從屬性以及擔保合同無效后法律責任的規定。

　　●立法背景

　　擔保物權的一個重要特點就是其附隨于主債權債務關系，沒有主債權債務關系的存在，擔保關系也就沒有了存在以及實現的可能和價值。這種附隨性不僅體現在擔保物權的轉讓和消滅上，還體現在擔保物權的產生上。體現主債權債務關系的主要是主債權債務合同，體現擔保關系的主要是擔保合同。擔保合同關系必須以主債權債務合同關系的存在為前提。從這個意義上講，擔保合同是主債權債務合同的從合同。對于擔保物權的附隨性，許多國家都作了規定。我國擔保法第5條也明確規定，擔保合同是主合同的從合同。物權法的規定基本繼承了擔保法的規定。

　　●條文解讀

　　根據民法通則第58條、合同法第56的規定，無效的合同從訂立時就失去法律效力，當事人在合同中約定的權利義務關系自然就歸于無效。同樣的道理，在擔保物權中，主債權債務關系無效后，其約定的權利義務關系就不存在了。根據擔保關系的附隨性，作為從合同的擔保合同自然也歸于無效。我國擔保法第5條對此明確規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，從合同無效。本條第一款在擔保法的基礎上規定，設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。需要指出的是，擔保合同隨主債權債務合同無效而無效只是一般規則．但并不是絕對的，在法律另有規定的情況下，擔保合同可以作為獨立合同存在，不受主債權債務臺同效力的影響。例如，在本法規定的最高額抵押權中，最高額抵押合同就具有相對的獨立性。在連續的交易關系中，其中一筆債權債務無效，并不影響整個最高額抵押合同的效力。主債權債務合3茁同無效后，擔保人仍應對無效后債務人所應承擔的法律后果承擔擔保責任。基于此，本條第1款專門規定“但法律另有規定的除外”。這樣規定既是為了適應現實的需要，也為以后擔保物權制度的發展留下一定的空問。

　　在立法中，對是否允許當事人約定主債權債務合同無效，擔保合同仍有效的問題，有不同意見。有的認為，應當允許。主要理由是：一是尊重當事人意思自治，尊重合同自由的需要；二是根據我國擔保法第5條的規定，當事人可以約定，主債權債務合同無效的，擔保合同有效。在沒有特別理由的情況下，物權法應當盡量與擔保法的規定一致。有的認為．擔保合同嚴格附隨于主債權債務合同，允許當事人作這樣的約定就破壞了這一原則。建議禁止當事人作這樣的約定。我們認為，擔保物權依附于主債權債務而存在，沒有主債權債務，就沒有擔保物權。法律如果允許當事人作出主債權債務合同無效，擔保合同仍有效的約定，那么，即使不存在主債權債務，擔保人也要承擔擔保責任。這不但對擔保人不公平，而且可能導致欺詐和權利的濫用，還可能損害其他債權人的利益。我國擔保法調整的范圍除了包括抵押權等物權性擔保方式外，還包括保證、定金等非物權性擔保方式，擔保法允許約定的情形是針對國際貿易中通行的見索即付、見單即付的保證合同。物權法只調整抵押權等物權性擔保，不在物權法中作這樣的規定是合適的。

　　在主債權債務合同無效導致擔保合同無效的情形下，雖然不存在履行擔保義務的問題，但債務人、擔保人或者債權人并非不承擔任何法律后果。根據民法通則第61、合同法第58的規定，合同無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。同樣的道理，在主債權債務合同無效，擔保合同被確認無效的情況下，如果債務人、擔保人或者債權人對合同的無效有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。這里的“相應的民事責任”指當事人只承擔與其過錯程度相當的民事責任。例如，擔保合同無效完全是由于債務人的欺詐行為導致主債權債務合同無效造成的，則過錯完全在債務人，責任應完全由債務人自己承擔。

　　需特別強調的是，導致擔保合同無效的原因很多，主債權債務合同無效導致擔保合同無效只是原因之一。在主債權債務合同有效的情況下，擔保合同也有可能無效。例如，擔保合同違反社會公共利益或者國家利益無效，擔保合同因債權人與債務人的惡意串通而無效等等。也就是說，判斷擔保合同是否有效，不能僅以主債權債務合同是否有效為標準，還要看擔保合同本身是否有合同法第52規定的情形。在主債權債務合同有效，擔保合同無效的情形下，債務人、擔保人或者債權人對擔保合同無效有過錯的，也應當各自承擔相應的民事責任。在這種情況下，如果是債務人為擔保人的情況下，不發生問題，只是主債權失去擔保，其對擔保合同無效有過錯的，應當對債權人承擔過錯責任；如果第三人為擔保人的，擔保人不再承擔責任，但擔保人對擔保合同無效有過錯的，其對債務未能履行的部分，承擔相應的過錯責任。最高人民法院在關于擔保法的司法解釋中就規定，主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一

　　●相關規定

　　《擔保法》第5條。