經(jīng)濟合同法違約責(zé)任

違約責(zé)任制度是合同法中一項極其重要的制度，它是合同當(dāng)事人之間的合意具有法律約束力的保障，不僅可以促使合同當(dāng)事人雙方自覺全面地履行合同義務(wù)，起到避免和減少違約行為發(fā)生的預(yù)防性作用，而且在發(fā)生違約時，通過追究違約方的違約責(zé)任，使守約方的損失得到補償，使違約方受到相應(yīng)的制裁，從而保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序。

我國合同法體現(xiàn)了對違約責(zé)任制度的重視，不僅在總則中設(shè)專章對違約責(zé)任作了一般性規(guī)定，而且在總則的其他章節(jié)和分則中對違約責(zé)任制度的相關(guān)問題也作出了具體的規(guī)定。

綜觀我國合同法中的違約責(zé)任制度，我認(rèn)為具體有以下主要特點：在盡量吸收以往三部合同法行之有效的規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分借鑒國外的有益經(jīng)驗，體現(xiàn)了我國違約責(zé)任制度的穩(wěn)定性、連續(xù)性和發(fā)展性;在體現(xiàn)違約責(zé)任補償性的同時，強調(diào)實際履行的違約責(zé)任承擔(dān)方式。

(一)合同法中的違約責(zé)任制度吸收了以往三部合同法的成功經(jīng)驗

首先，在違約形態(tài)方面，《合同法》第107條規(guī)定了“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”兩種形態(tài)，這承襲了《經(jīng)濟合同法》第29條、《涉外經(jīng)濟合同法》第18條、《技術(shù)合同法》第17條的相關(guān)規(guī)定，符合我國傳統(tǒng)立法中兩分法觀點，即將違約形態(tài)劃分為不履行和不適當(dāng)履行。這種劃分能夠涵蓋所有的違約形態(tài)，是從中國的實際情況出發(fā)，在總結(jié)我國立法、司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上建立的科學(xué)的違約形態(tài)體系。

其次，在歸責(zé)原則方面，《合同法》第107條、120條確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。

這和《涉外經(jīng)濟合同法》第18條，《技術(shù)合同法》第17條的規(guī)定是一致的。在嚴(yán)格責(zé)任原則下，只要不存在免責(zé)事由，違約行為本身就可以使違約方承擔(dān)責(zé)任。

因此嚴(yán)格責(zé)任更有利于保護守約方的利益，維護合同的嚴(yán)肅性，增強當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識，克服信用危機。在過錯責(zé)任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，而過錯屬主觀心理狀態(tài)，其存在與否的證明和判斷，較屬于客觀事實的違約行為和免責(zé)事由更為困難，因此嚴(yán)格責(zé)任原則比過錯責(zé)任原則更為有利于降低訴訟成本。

正是由于嚴(yán)格責(zé)任原則的以下優(yōu)點，英美法系在合同的違約救濟中采嚴(yán)格責(zé)任原則，大陸法系中實行過錯責(zé)任原則的德國也正在逐步轉(zhuǎn)向嚴(yán)格責(zé)任原則，由兩大法系的權(quán)威學(xué)者共同參與擬訂的《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》也都采用嚴(yán)格責(zé)任原則，反映了國際上合同法發(fā)展的共同趨勢。

我國合同法采用嚴(yán)格責(zé)任應(yīng)該說是正確的選擇。

當(dāng)然，嚴(yán)格責(zé)任原則作為我國合同法中違約責(zé)任的一項總的歸則原則，也不是絕對的，針對某些合同違約的特殊情況，《合同法》分則中也采用了過錯責(zé)任原則作為例外，如第189、191條的贈與合同、第303條的客運合同、第320條的多式聯(lián)運合同、第374條的保管合同、第406條的委托合同等。但這些只是一般原則的例外，并不能改變嚴(yán)格責(zé)任原則在合同法中的主導(dǎo)地位。

除以上兩個方面外，合同法在不可抗力免責(zé)、承擔(dān)違約責(zé)任的方式等方面都盡量吸取以往立法的成功經(jīng)驗，體現(xiàn)了法律的繼承性和連續(xù)性。

(二)違約責(zé)任的補償性和強調(diào)實際履行

違約責(zé)任的補償性，是指違約責(zé)任旨在補償守約方因違約行為所造成的損失。《法國民法典》第1142條規(guī)定，作為或不作為債務(wù)，在債務(wù)人不履行的情況下，轉(zhuǎn)變?yōu)橘r償損失的責(zé)任。由于賠償損失成為違約責(zé)任的主要方式，因而違約責(zé)任的補償性質(zhì)體現(xiàn)得十分明顯。

違約責(zé)任的補償性從根本上說是商品交易關(guān)系在法律上的內(nèi)在要求。我國合同法對違約責(zé)任的補償性較之過去三個合同法作出了更為全面和具體的規(guī)定，對債權(quán)人的保護更為充分。

首先，《合同法》確定了完全補償原則，如第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”

第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”

第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。”這是我國合同法首次明確規(guī)定損失賠償應(yīng)包括可期待利益的損失，與國際通行做法相一致。另外，《合同法》第114條規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加。”

其次，我國《合同法》對損失賠償額進行了合理限制，如第113條的可預(yù)見性規(guī)則：“損失賠償額……不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”

第116條違約金定金不并用規(guī)則：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金條款或者定金條款”。第119條的減損規(guī)則：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方負擔(dān)。”

需要指出的是，在對損失賠償額的限制上，我國合同法尚缺乏損益相抵規(guī)則。所謂損益相抵，是指守約方基于損失發(fā)生的同一原則而獲得某種利益時，包括費用的避免和損失的避免，在其應(yīng)得的損失賠償額中，應(yīng)扣除其所得的利益部分。損益相抵規(guī)則在大陸法系和英美法系中得到一體遵循，但都特別強調(diào)利益取得與違約之間具有因果關(guān)系。

當(dāng)然，違約責(zé)任的補償性也不是絕對的，在特定情況下違約責(zé)任也體現(xiàn)出懲罰性，如根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定，違約金高于但不是過分高于違約所造成的損失的，高出的部分即具有懲罰性;根據(jù)第115條的規(guī)定，當(dāng)采取定金擔(dān)保出現(xiàn)違約時，若違約并未造成損失或者造成的損失低于定金數(shù)額時，適用的定金即具有懲罰性。

另外，根據(jù)第113條，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，消費者可以要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的1倍。

英美法系較之大陸法系更強調(diào)違約責(zé)任的補償性，這體現(xiàn)在其對實際履行的態(tài)度上。英美法上除了一些特殊情況外，首要的違約救濟是損失賠償，而非實際履行。

實際履行作為衡平法上的救濟方式，是以公平正義原則為指導(dǎo)的，即以所謂衡平法院法官的良心為準(zhǔn)，需要個案酌量。同時，它又作為一種補充救濟方式，總以例外的方式存在，所以其適用的條件通常以其不適用的情況表達出來，法律經(jīng)濟分析學(xué)派對英美法系的以上做法提供了理論根據(jù)，他們認(rèn)為，若他不履約而增加的收益超過對方因其履行而可獲得的利益，那么他的違約行為就是一種有效益的行為，即所謂：“有效益違約”(efficientbreach)。

這對合同雙方而言沒有損害，對整個社會的資源配置也是有益的。

“有益違約”主張只要賠償守約方可期待利益即可不實際履行，其假設(shè)的前提便是可期待利益是確定的，這些都使該理論受到許多批評和反對。

反對者認(rèn)為，可期待利益的確定本身便是一個非常棘手的問題;可期待利益賠償中的種種限制，如損失的可預(yù)見性、確定性等，使守約方基本上無法得到充分補償;另外違約后的交易成本并不一定比實際履行中的交易成本低，往往導(dǎo)致極不效益的后果。

因此他們主張擴大實際履行的適用，而不是僅僅將其作為一種補充。不過，目前美國合同法上仍將損失賠償做為首要的救濟方式，雖然許多法院對實際履行的適用的確出現(xiàn)日益靈活放寬的趨勢。

我國合同法未采用英美法的做法，而是通過第107、109、110三個條款將繼續(xù)履行作為重要的違約責(zé)任承擔(dān)方式確定下來，規(guī)定經(jīng)守約方要求，金錢債務(wù)應(yīng)實際履行;非金錢債務(wù)除法律明確規(guī)定的除外情況外，也應(yīng)實際履行。

這是符合我國目前現(xiàn)實經(jīng)濟生活需要的，它對于保障守約方實現(xiàn)其合同目的，嚴(yán)肅合同紀(jì)律，消除信用危機，維護正常的社會經(jīng)濟秩序，具有重要意義。實際履行和違約責(zé)任的補償性在我國合同法中并不矛盾，而是相輔相成，共同為債權(quán)人利益提供保障的。

(三)充分借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗

首先，合同法借鑒了英美法系中預(yù)期違約的先進規(guī)則。英美法中的預(yù)期違約制度，包括明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同依法成立之后履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確肯定地拒絕履行合同;默示毀約是指當(dāng)事人一方在被認(rèn)為預(yù)期履行不能的情況下拒絕向債權(quán)人提供充分擔(dān)保的一種違約行為。

明示毀約制度是以前我國合同法律制度中缺失的一項制度，此次《合同法》在第94條和第108條中對其作出了規(guī)定，填補了這項空白。其中第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。……”第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”

和英美法中默示毀約制度相對應(yīng)的，是大陸法系中的不安抗辯權(quán)制度。傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的當(dāng)事人，如對方當(dāng)事人的財產(chǎn)于定約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在該方當(dāng)事人未履行對待給付義務(wù)或提供擔(dān)保前，有權(quán)拒絕先給付義務(wù)。

傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)制度具有以下缺陷：

其一，依據(jù)原因上的限制。盡管法國法和德國法對不安抗辯的行使原因一采支付不能主義，一采概括主義，但都是以財產(chǎn)的減少為不安抗辯權(quán)發(fā)生的原因，而另一方難為對待給付的原因，卻不限于財產(chǎn)的減少，經(jīng)濟狀況不佳、商業(yè)信譽不好、債務(wù)人在準(zhǔn)備履約過程中的行為或者債務(wù)人的實際狀況都可能表明債務(wù)人將難以對待給付，這時債權(quán)人卻不能行使抗辯權(quán)以保護自身的權(quán)益，顯然是立法中的一大缺陷。

其二，法律救濟方法的不足。不安抗辯權(quán)的救濟方法是有不安抗辯權(quán)的債權(quán)人可以中止自己的給付，一旦對方提供充分的擔(dān)保，即應(yīng)繼續(xù)履行義務(wù)。

在對方不能提供擔(dān)保時，債權(quán)人可否解除合同?

法律規(guī)定比較含糊，盡管有些學(xué)者主張應(yīng)有解除權(quán)，但從法律條文來看是沒有解除權(quán)的，損害賠償請求權(quán)則更是沒有規(guī)定。這樣就極不利于雙方當(dāng)事人及時了結(jié)爭議，增加了雙方的損失，導(dǎo)致了連環(huán)違約等情況的發(fā)生，使整個市場秩序受到不利影響。

而默示毀約制度正可以克服不安抗辯權(quán)的以上弊端。《合同法》第68、69、97等條款關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，充分吸收借鑒了默示毀約的有關(guān)規(guī)定，不但大大放寬了對行使不安抗辯權(quán)的限制，而且賦予守約方解除合同、要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、賠償損失等權(quán)利。

其次，在單方解除合同的條件方面，合同法在借鑒國外先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對一方當(dāng)事人因?qū)Ψ竭`約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規(guī)定。其一，補充了因明示毀約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規(guī)定。

其一，補充了因明示毀約而解除合同的規(guī)定：其二，完善了因遲延履行而解除合同的規(guī)定。《經(jīng)濟合同法》第26條將“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同”作為單方解除合同的條件之一，這一規(guī)定使一方當(dāng)事人在對方發(fā)生延遲履行時就可解除合同，不利于對違約方權(quán)益的保護，有失公平。

《涉外經(jīng)濟合同法》第29條將其規(guī)定為：“另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行。”

這一規(guī)定又過于嚴(yán)格，因為違約方可能僅僅履行了次要義務(wù)，而守約方就無法解除合同。因此《合同法》第94條將其規(guī)定為：“當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行。”

再次，完善了違約責(zé)任的相對性制度。所謂違約責(zé)任的相對性，是指違約責(zé)任只能在合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人，不負違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任。《技術(shù)合同法》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人一方由于上級機關(guān)的原因，不能履行技術(shù)合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補救措施，再由上級機關(guān)對它因此受到的損失負責(zé)處理。”

《合同法》在此基礎(chǔ)上，將引起違約責(zé)任的上級機關(guān)擴大至一般的第三人，其第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。

當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者約定解決。”另外，《合同法》第64、65條也對違約責(zé)任的相對性做出了規(guī)定，使該項制度趨于完善。

第四，確立了責(zé)任競合制度。《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

這是我國首次以法律的形式對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合問題做出規(guī)定。責(zé)任競合現(xiàn)象是伴隨著合同法和侵權(quán)法的獨立就已經(jīng)產(chǎn)生的現(xiàn)象，是法律無法消除的客觀存在。從各國立法和判例看，在處理違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合方面，主要采取了三種方法：即禁止競合制度、允許競合和選擇請求制度、有限制地選擇訴訟制度。從《合同法》第122條的規(guī)定來看，我國是采用了允許競合和選擇請求權(quán)的制度。

這種選擇不僅是總結(jié)我國立法和司法實踐經(jīng)驗的結(jié)果，而且是對世界上先進立法經(jīng)驗的吸收和借鑒。由受害人選擇請求權(quán)，選擇對其更有利而對加害人不利的方式提起訴訟和請求，既充分尊重了受害人的意愿，同時也可能加重不法行為人的責(zé)任，有利于對受害人的保護。

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