千呼萬喚始出來。

　　近日,反不正當競爭法修訂草案送審稿結束了在國務院法制辦網站上為期一個月的公開征求意見階段。

　　這是1993年反不正當競爭法施行以來,時隔23年的首次修訂。

　　從今年2月修訂草案送審稿公開征求意見之日起,圍繞反不正當競爭法修訂的話題討論再次升溫。

　“意義重大。”在法學界和業內人士看來,鑒于整個市場經歷了巨大改變,很多在上世紀九十年代初期訂立的內容已經捉襟見肘,為了鼓勵和保護公平競爭、保障市場健康穩定發展,修改反不正當競爭法勢在必行。

　　一些規定過于原則抽象

　　自1993年12月1日施行以來,反不正當競爭法對于鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭行為、保護經營者和消費者合法權益、保障社會主義市場經濟健康發展,起到了非常積極的作用。反不正當競爭法已成為我國社會主義市場經濟法律制度的重要組成部分。

　　但由于在該法制定時,我國社會主義市場經濟體制剛剛確立,市場經濟發展中的許多問題還沒有充分暴露出來,更難以反映到法律中去,因此從該法實施的情況看,法律本身存在不少問題。

　　上海交通大學特聘教授、凱原法學院常務副院長、競爭法律與政策研究中心主任王先林認為,現行反不正當競爭法的問題主要集中在以下幾個方面:在立法體例上存在過渡性、應急性的問題,在內容上存在封閉性的問題,對經濟生活中層出不窮的不正當競爭行為缺乏調控力;一些規定過于原則、抽象,在實踐中難以具體操作,也沒有反映國際競爭法制新近的發展,需要進一步完善;執法機構的職權與執法手段明顯不足,法律責任方面也不完善,嚴重不適應有效打擊不正當競爭行為的需要。

　　與多法律存在交叉重復

　　“隨著競爭執法經驗的不斷積累,反不正當競爭法存在著法律內容狹窄陳舊、行政執法分散、法律責任制度不完善等問題。”中國人民大學經濟學院教授、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員吳漢洪認為,修改反不正當競爭法,將有助于統一反不正當競爭執法體系,提高反不正當競爭法的可操作性和完整性,更好地滿足維護市場競爭秩序的實踐需求,有助于建立公平開放透明的市場規則,促進統一開放競爭有序市場體系建設。

　　吳漢洪介紹,為了更好地滿足維護市場競爭秩序的實踐需求,我國于2008年實施了反壟斷法。但反壟斷法所規制的排除限制競爭行為的類型比較有限,不足以囊括實踐中出現的所有不正當競爭行為,相應行政執法體制也僅限于國家和省級競爭執法機構,執法力量比較有限。

　　雖然維護市場競爭秩序的地方立法也可以為競爭執法機構提供法律依據,但自2011年行政強制法實施以后,地方立法中的相關規定不再具有法律效力,維護市場競爭的行政執法,尤其是基層競爭執法機構的行政執法,只能依賴于反不正當競爭法。

　　此外,隨著商標法、廣告法等的修訂,反不正當競爭法與這些法律之間存在交叉、重復的問題,也需要進行調整銜接。

　　遵循原則產生合理預期

　　基于這些自身缺陷,中國人民大學教授、反壟斷與競爭政策研究所所長葉光亮認為,修改反不正當競爭法,首先可以對反壟斷法沒有涉及到的價格行為、對產品質量法沒有涉及到的質量行為進行明確補充。

　　其次,可以對經濟行為進行更加基礎性的指導,使得除壟斷企業之外的市場主體都能按照合理的市場競爭秩序參與到經濟生活之中,使大企業、中小企業、從事和參與有償性經營服務的自然人或其他組織都能夠遵循合理的競爭原則并產生合理的預期。

　　葉光亮還認為,修改反不正當競爭法時,需要較為專業的經濟學和法學知識進行度量。比如,對不正當競爭行為引發的競爭扭曲行為的處罰額度如何調整?對可能引發不正當競爭行為程度的限制以及兜底條款和自由裁量權之間如何權衡?此外,如何劃分反不正當競爭法的管轄范圍、交由誰來承擔監督和管理職能、法律規定的管理機構的職能細致到什么程度?這些問題都需要反復討論和研究。

　　“如果這些問題不能明確,那么不同地區間執法力量的專業水平差異可能引發的行政權力造成不正當競爭必定是一個不得不討論的問題。同理,兜底條款依據的標準需進一步明確,引導社會實現對不正當競爭行為的合理認知和預期,才能使反不正當競爭法與時俱進。”葉光亮說。

　　鼓勵競爭維護市場秩序

　　“修改反不正當競爭法確實很有必要。”在北京大學法學院副院長薛軍看來,隨著技術的發展,一些新類型的不正當競爭形態大量出現,但是立法并沒有將其歸納為典型的不正當競爭行為類型。

　　“我們以前過度倚重一般條款來處理,這就帶來很大的不確定性。通過修法,可以把有些被公認的典型的不正當競爭行為類型規定下來,有助于大家作出預判,能夠知道自己行為的性質。”薛軍說。

　　“反不正當競爭法的修改難點也恰恰就在于此,即如何界定正常的競爭行為和不正當競爭行為,這個界限有時候確實不太容易劃清楚。”薛軍指出,因為技術在發展,沒有人能預見到技術將來會呈現什么樣的發展形態。如果輕易地把有些現在看起來不太合適的行為界定為不正當競爭行為,那么有可能對它們的打壓或者法律上的一種規制會阻礙技術發展。法律的執行就會適得其反,所以法律修改的難點就在于怎么保持一個彈性,修法的重點還是在于鼓勵競爭、維護市場秩序。

　　薛軍強調指出,目前反不正當競爭法的一大不足就是具有太多的行政管制色彩,設置了大量的行政處罰條款,把很多不正當競爭行為的認定留給相關政府部門等。“反不正當競爭法的定位應更加明確,修改中要更多地發揮其他一些機制,不能太過于行政主導。”

　　鑒于此,薛軍認為,應更多地走司法途徑,由法官根據個案來作出判斷可能會更合適,另外也可以借助于行業組織的一些相應行為規則來確定相應的行為規范。