千呼萬喚始出來。

　　近日,反不正當競爭法修訂草案送審稿結(jié)束了在國務(wù)院法制辦網(wǎng)站上為期一個月的公開征求意見階段。

　　這是1993年反不正當競爭法施行以來,時隔23年的首次修訂。

　　從今年2月修訂草案送審稿公開征求意見之日起,圍繞反不正當競爭法修訂的話題討論再次升溫。

　“意義重大。”在法學(xué)界和業(yè)內(nèi)人士看來,鑒于整個市場經(jīng)歷了巨大改變,很多在上世紀九十年代初期訂立的內(nèi)容已經(jīng)捉襟見肘,為了鼓勵和保護公平競爭、保障市場健康穩(wěn)定發(fā)展,修改反不正當競爭法勢在必行。

　　一些規(guī)定過于原則抽象

　　自1993年12月1日施行以來,反不正當競爭法對于鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭行為、保護經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益、保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展,起到了非常積極的作用。反不正當競爭法已成為我國社會主義市場經(jīng)濟法律制度的重要組成部分。

　　但由于在該法制定時,我國社會主義市場經(jīng)濟體制剛剛確立,市場經(jīng)濟發(fā)展中的許多問題還沒有充分暴露出來,更難以反映到法律中去,因此從該法實施的情況看,法律本身存在不少問題。

　　上海交通大學(xué)特聘教授、凱原法學(xué)院常務(wù)副院長、競爭法律與政策研究中心主任王先林認為,現(xiàn)行反不正當競爭法的問題主要集中在以下幾個方面:在立法體例上存在過渡性、應(yīng)急性的問題,在內(nèi)容上存在封閉性的問題,對經(jīng)濟生活中層出不窮的不正當競爭行為缺乏調(diào)控力;一些規(guī)定過于原則、抽象,在實踐中難以具體操作,也沒有反映國際競爭法制新近的發(fā)展,需要進一步完善;執(zhí)法機構(gòu)的職權(quán)與執(zhí)法手段明顯不足,法律責(zé)任方面也不完善,嚴重不適應(yīng)有效打擊不正當競爭行為的需要。

　　與多法律存在交叉重復(fù)

　　“隨著競爭執(zhí)法經(jīng)驗的不斷積累,反不正當競爭法存在著法律內(nèi)容狹窄陳舊、行政執(zhí)法分散、法律責(zé)任制度不完善等問題。”中國人民大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院教授、國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員吳漢洪認為,修改反不正當競爭法,將有助于統(tǒng)一反不正當競爭執(zhí)法體系,提高反不正當競爭法的可操作性和完整性,更好地滿足維護市場競爭秩序的實踐需求,有助于建立公平開放透明的市場規(guī)則,促進統(tǒng)一開放競爭有序市場體系建設(shè)。

　　吳漢洪介紹,為了更好地滿足維護市場競爭秩序的實踐需求,我國于2008年實施了反壟斷法。但反壟斷法所規(guī)制的排除限制競爭行為的類型比較有限,不足以囊括實踐中出現(xiàn)的所有不正當競爭行為,相應(yīng)行政執(zhí)法體制也僅限于國家和省級競爭執(zhí)法機構(gòu),執(zhí)法力量比較有限。

　　雖然維護市場競爭秩序的地方立法也可以為競爭執(zhí)法機構(gòu)提供法律依據(jù),但自2011年行政強制法實施以后,地方立法中的相關(guān)規(guī)定不再具有法律效力,維護市場競爭的行政執(zhí)法,尤其是基層競爭執(zhí)法機構(gòu)的行政執(zhí)法,只能依賴于反不正當競爭法。

　　此外,隨著商標法、廣告法等的修訂,反不正當競爭法與這些法律之間存在交叉、重復(fù)的問題,也需要進行調(diào)整銜接。

　　遵循原則產(chǎn)生合理預(yù)期

　　基于這些自身缺陷,中國人民大學(xué)教授、反壟斷與競爭政策研究所所長葉光亮認為,修改反不正當競爭法,首先可以對反壟斷法沒有涉及到的價格行為、對產(chǎn)品質(zhì)量法沒有涉及到的質(zhì)量行為進行明確補充。

　　其次,可以對經(jīng)濟行為進行更加基礎(chǔ)性的指導(dǎo),使得除壟斷企業(yè)之外的市場主體都能按照合理的市場競爭秩序參與到經(jīng)濟生活之中,使大企業(yè)、中小企業(yè)、從事和參與有償性經(jīng)營服務(wù)的自然人或其他組織都能夠遵循合理的競爭原則并產(chǎn)生合理的預(yù)期。

　　葉光亮還認為,修改反不正當競爭法時,需要較為專業(yè)的經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)知識進行度量。比如,對不正當競爭行為引發(fā)的競爭扭曲行為的處罰額度如何調(diào)整?對可能引發(fā)不正當競爭行為程度的限制以及兜底條款和自由裁量權(quán)之間如何權(quán)衡?此外,如何劃分反不正當競爭法的管轄范圍、交由誰來承擔(dān)監(jiān)督和管理職能、法律規(guī)定的管理機構(gòu)的職能細致到什么程度?這些問題都需要反復(fù)討論和研究。

　　“如果這些問題不能明確,那么不同地區(qū)間執(zhí)法力量的專業(yè)水平差異可能引發(fā)的行政權(quán)力造成不正當競爭必定是一個不得不討論的問題。同理,兜底條款依據(jù)的標準需進一步明確,引導(dǎo)社會實現(xiàn)對不正當競爭行為的合理認知和預(yù)期,才能使反不正當競爭法與時俱進。”葉光亮說。

　　鼓勵競爭維護市場秩序

　　“修改反不正當競爭法確實很有必要。”在北京大學(xué)法學(xué)院副院長薛軍看來,隨著技術(shù)的發(fā)展,一些新類型的不正當競爭形態(tài)大量出現(xiàn),但是立法并沒有將其歸納為典型的不正當競爭行為類型。

　　“我們以前過度倚重一般條款來處理,這就帶來很大的不確定性。通過修法,可以把有些被公認的典型的不正當競爭行為類型規(guī)定下來,有助于大家作出預(yù)判,能夠知道自己行為的性質(zhì)。”薛軍說。

　　“反不正當競爭法的修改難點也恰恰就在于此,即如何界定正常的競爭行為和不正當競爭行為,這個界限有時候確實不太容易劃清楚。”薛軍指出,因為技術(shù)在發(fā)展,沒有人能預(yù)見到技術(shù)將來會呈現(xiàn)什么樣的發(fā)展形態(tài)。如果輕易地把有些現(xiàn)在看起來不太合適的行為界定為不正當競爭行為,那么有可能對它們的打壓或者法律上的一種規(guī)制會阻礙技術(shù)發(fā)展。法律的執(zhí)行就會適得其反,所以法律修改的難點就在于怎么保持一個彈性,修法的重點還是在于鼓勵競爭、維護市場秩序。

　　薛軍強調(diào)指出,目前反不正當競爭法的一大不足就是具有太多的行政管制色彩,設(shè)置了大量的行政處罰條款,把很多不正當競爭行為的認定留給相關(guān)政府部門等。“反不正當競爭法的定位應(yīng)更加明確,修改中要更多地發(fā)揮其他一些機制,不能太過于行政主導(dǎo)。”

　　鑒于此,薛軍認為,應(yīng)更多地走司法途徑,由法官根據(jù)個案來作出判斷可能會更合適,另外也可以借助于行業(yè)組織的一些相應(yīng)行為規(guī)則來確定相應(yīng)的行為規(guī)范。