一、事后抵押怎么認(rèn)定時(shí)間

所謂事后抵押，一般是指?jìng)鶆?wù)人有多個(gè)普通債權(quán)人，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人。這種事后抵押的設(shè)定通常發(fā)生在債務(wù)人業(yè)已陷入支付危機(jī)、瀕臨破產(chǎn)、其財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不足以清償全部債務(wù)的情況下。設(shè)定事后抵押必然導(dǎo)致其降低或者喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法利益。因此，這種事后抵押應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效，抵押權(quán)人對(duì)于行使抵押權(quán)獲得的價(jià)款沒(méi)有優(yōu)先受償權(quán)，已經(jīng)取得該價(jià)款的，應(yīng)當(dāng)依法予以返還。

對(duì)事后抵押時(shí)間的認(rèn)定，要看債務(wù)人清償債務(wù)的時(shí)間與抵押發(fā)生的時(shí)間而定，如果在債務(wù)清償?shù)臅r(shí)候進(jìn)行抵押的，可以認(rèn)定為事后抵押。

二、事后抵押的效力

目前我國(guó)現(xiàn)行法上的惡意抵押包括破產(chǎn)法上的惡意抵押和擔(dān)保法上的惡意抵押兩類。事后抵押的一般構(gòu)成要件：

1、債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)人

2、債務(wù)人將全部或部分財(cái)產(chǎn)抵押給其中一個(gè)債權(quán)人

3、債務(wù)人與該債權(quán)人有惡意串通行為

4、多個(gè)債權(quán)人履行期屆滿，債務(wù)人均負(fù)有清償義務(wù)，且債務(wù)人已陷入支付危機(jī)，其財(cái)產(chǎn)已不足以清償全部到期債務(wù)

5、債務(wù)人因設(shè)定抵押降低或喪失履行其他債務(wù)的能力

惡意串通可能在認(rèn)定上存在因人而異的情形，但個(gè)人認(rèn)為，如果債務(wù)人將其全部財(cái)產(chǎn)為某一債權(quán)人設(shè)定事后抵押，可以直接推定為存在惡意串通。不過(guò)，事后抵押的債權(quán)人主觀上未必存有損害其他債權(quán)人利益的惡意，可能僅僅只是考慮自己的利益而不顧及他人利益，，但客觀上確實(shí)會(huì)損害其他債權(quán)人利益，因此，該抵押行為對(duì)于其他債權(quán)人而言應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。

1994年3月26日，最高人民法院《關(guān)于債務(wù)人有多個(gè)債權(quán)人而將其全部財(cái)產(chǎn)抵押給其中一個(gè)債權(quán)人是否有效問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“債務(wù)人有多個(gè)債權(quán)人時(shí)，而將其全部財(cái)產(chǎn)抵押給其中一個(gè)債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條、第五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該抵押協(xié)議無(wú)效。”

但《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》(下稱：擔(dān)保法解釋)第六十九條規(guī)定：“債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷該抵押行為。”

這兩個(gè)條款是矛盾的，根據(jù)擔(dān)保法解釋第一百三十四條：“最高人民法院在擔(dān)保法施行以前作出的有關(guān)擔(dān)保問(wèn)題的司法解釋，與擔(dān)保法和本解釋相抵觸的，不再適用。”由此可見(jiàn)，上述批復(fù)因與擔(dān)保法解釋相抵觸而無(wú)效。

三、哪些行為是躲避債務(wù)的行為

1、利用公司分立方式規(guī)避債務(wù)

在原企業(yè)基礎(chǔ)上分設(shè)若干新企業(yè)，改制時(shí)，將原企業(yè)的有效資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)到新企業(yè)，債務(wù)保留在原企業(yè)，原企業(yè)并不破產(chǎn)關(guān)閉或注銷，而是留下一副空架子來(lái)應(yīng)付債務(wù)。或者說(shuō)在改制時(shí)，由企業(yè)集團(tuán)公司將債務(wù)留下，卻設(shè)法將有效資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給子公司，集團(tuán)公司僅變?yōu)橐粋€(gè)管理機(jī)構(gòu)，不再直接從事經(jīng)營(yíng)，而以前所有的債務(wù)都由集團(tuán)公司來(lái)承擔(dān)。

2、利用承包、租賃和轉(zhuǎn)讓方式規(guī)避債務(wù)

有些企業(yè)將全部資產(chǎn)租賃給一個(gè)新成立的公司、其它單位或個(gè)人，原企業(yè)骨干人員隨之轉(zhuǎn)移到新企業(yè)去上班。如果承包、租賃給個(gè)人，作為貸款物資保證的企業(yè)資產(chǎn)不斷減少，這些個(gè)人對(duì)貸款的本金利息不負(fù)任何責(zé)任，企業(yè)在最后破產(chǎn)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的情況下，便通過(guò)變賣設(shè)備和土地的辦法獲得資金，但在轉(zhuǎn)讓中卻往往并不安排償還貸款，造成實(shí)際上的規(guī)避債務(wù)。

3、利用對(duì)外投資方式規(guī)避債務(wù)

經(jīng)營(yíng)者將企業(yè)主要的生產(chǎn)設(shè)備、廠房、樓宇等有效資產(chǎn)抽逃，投資組建新的有限責(zé)任公司，把債務(wù)和不良資產(chǎn)留在原企業(yè)。結(jié)果新公司有資無(wú)債，原企業(yè)有債無(wú)資，只剩一塊牌子，一個(gè)法定代表人承擔(dān)債務(wù)。等到債權(quán)人索債時(shí)，對(duì)于所欠貸款，企業(yè)已經(jīng)喪失實(shí)際的償還能力。

4、利用低價(jià)出賣資產(chǎn)的方式規(guī)避債務(wù)

企業(yè)在有關(guān)部門和個(gè)別金融性機(jī)構(gòu)的配合下，先成立一個(gè)新公司，看似與原企業(yè)無(wú)任何關(guān)系，由部門或金融性機(jī)構(gòu)給新公司一筆款項(xiàng)啟動(dòng)，新公司則另行選址建廠，同時(shí)以低價(jià)購(gòu)買老企業(yè)的設(shè)備和有效動(dòng)產(chǎn)，貨款轉(zhuǎn)而歸還該部門或金融性機(jī)構(gòu)，原企業(yè)僅留廠房可以出租，租金作為職工作安置費(fèi)，而且還可將安置費(fèi)投資入股新企業(yè)。這樣一來(lái)，新老企業(yè)、職工個(gè)人和有關(guān)部門、個(gè)別金融性機(jī)構(gòu)“各得其所”，只苦了那些被蒙在鼓里的其他債權(quán)部門。

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