六? 未盡安全保障義務(wù)的人身損害賠償責(zé)任

　　[法條]

　　第六條　從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

　　因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。

　　[主旨]

　　本條規(guī)定的是未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為及其責(zé)任。

　　從類型上說，未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為有三種形式：

　　1.設(shè)施設(shè)備未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為；

　　2.服務(wù)管理未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為；

　　3.防范制止侵權(quán)行為未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為。

　　從責(zé)任形態(tài)上說，未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的責(zé)任有兩種：

　　1.直接責(zé)任，是由未盡安全保障義務(wù)人自己承擔(dān)的責(zé)任，包括設(shè)施設(shè)備未盡安全保障義務(wù)和服務(wù)管理未盡安全保障義務(wù)時(shí)的賠償責(zé)任。

　　2.補(bǔ)充責(zé)任，在防范制止侵權(quán)行為未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中，侵權(quán)行為人承擔(dān)直接責(zé)任，未盡安全保障義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任的順序上有區(qū)別。

　　[釋義]

　　（一）未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的概念和特征

　　所謂未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，就是依照法律規(guī)定或者約定對他人負(fù)有安全保障義務(wù)的人，沒有盡到此種義務(wù)，因而直接或者間接地造成他人人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的行為。從該概念中看，安全保障義務(wù)可為法定義務(wù)，也可為約定義務(wù)，法定義務(wù)為原則，約定義務(wù)為例外。法定義務(wù)應(yīng)作為法律對義務(wù)主體的最低要求，但不排除在某些情況下權(quán)利主體可與義務(wù)主體通過合同約定義務(wù)主體需承擔(dān)更加嚴(yán)格的高于法律法規(guī)的義務(wù)，這些合同約定義務(wù)一般為附隨義務(wù)，附隨義務(wù)在內(nèi)容上主要包括保護(hù)義務(wù)、注意義務(wù)、告知義務(wù)、照顧義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)等。

　　未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為具有以下法律特征：

　　1.行為人是對受保護(hù)人負(fù)有安全保障義務(wù)的人。

　　未盡安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的行為主體，是經(jīng)營活動和社會活動的所有人或者管理人，受保護(hù)人是進(jìn)入到行為人經(jīng)營活動或者社會活動的領(lǐng)域之中。由于受保護(hù)人的進(jìn)入，保護(hù)義務(wù)人對受保護(hù)人產(chǎn)生安全保障義務(wù)。因此，負(fù)有安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的行為人，必須是對進(jìn)入者也就是受保護(hù)人負(fù)有安全保障義務(wù)經(jīng)營的人。

　　按照人身損害賠償司法解釋的規(guī)定，對受保護(hù)人負(fù)有安全保障義務(wù)的主體為“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織”。對經(jīng)營活動的主體，該條規(guī)定采取了部分列舉的方法，也就是說，除了從事住宿、餐飲和娛樂等經(jīng)營活動的主體外，還包括車站、公共浴室、銀行、郵電、通訊部門的經(jīng)營場所、體育館（場）向公眾開放的場所等一切經(jīng)營活動的經(jīng)營者，他們對于進(jìn)入這些經(jīng)營領(lǐng)域的人，負(fù)有安全保障義務(wù)。對于從事其他社會活動的主體，如公園、展覽館等場所的維護(hù)者、管理者和所有者等也對參加這些社會活動的人承擔(dān)安全保障義務(wù)。簡而言之，承擔(dān)安全保障義務(wù)的主體為服務(wù)場所的所有者、管理者、經(jīng)營者等對該場所負(fù)有法定安全保障義務(wù)或者具有事實(shí)上控制力的公民、法人或其他社會組織。 與此相對應(yīng)的權(quán)利主體為包括消費(fèi)者在內(nèi)的實(shí)際涉入該經(jīng)營活動或社會活動的任何人。

　　2.行為人對于安全保障義務(wù)的相對人未盡安全保障義務(wù)。

　　該條規(guī)定認(rèn)為，安全保障義務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的必要條件是“未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)”，因此，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，是構(gòu)成這種侵權(quán)行為的要件之一。這就是，不僅負(fù)有安全保障義務(wù)的人負(fù)有該義務(wù)，而且必須對這種義務(wù)沒有盡到。其判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是合理限度范圍內(nèi)，這是應(yīng)當(dāng)予以注意的。因此，未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為是負(fù)有安全保障義務(wù)的人由于沒有履行合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)而實(shí)施的侵權(quán)行為。

　　3.未盡安全保障義務(wù)行為人造成了相對人的人身損害或財(cái)產(chǎn)損害。

　　未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，是造成了受害人人身損害的侵權(quán)行為。該條規(guī)定了人身損害的事實(shí)，沒有規(guī)定造成財(cái)產(chǎn)損害的事實(shí)，這是因?yàn)槲幢M安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為主要保護(hù)的就是人身權(quán)利不受侵害，該司法解釋的主旨也是對人身損害的賠償進(jìn)行規(guī)范。但是，未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為也會對財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成損害，對此受害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)可以依據(jù)侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的賠償責(zé)任的方法進(jìn)行賠償。

　　4.未盡安全保障義務(wù)的經(jīng)營者或者從事社會活動的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

　　未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的侵權(quán)行為。既然未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為造成了受保護(hù)人的人身損害或者財(cái)產(chǎn)損害，那么，其救濟(jì)手段就一定是損害賠償?shù)姆椒ǎ幢M安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為所承擔(dān)的損害賠償，就一定是侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

　　（二）義務(wù)主體承擔(dān)安全保障義務(wù)的原因

　　負(fù)有安全保障義務(wù)的主體對于包括消費(fèi)者在內(nèi)的實(shí)際涉入該經(jīng)營活動或社會活動的任何人承擔(dān)安全保障義務(wù)的原因在于：

　　第一，義務(wù)主體所從事的經(jīng)營活動或主辦的社會活動基本上是一種營利性的活動，義務(wù)主體能夠從中獲得收益，不管該收益是有形的還是無形的，是即期的還是潛在的。根據(jù)收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致的原則，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對服務(wù)場所的安全承擔(dān)保障義務(wù)。

　　第二，義務(wù)主體了解服務(wù)設(shè)施、設(shè)備的性能以及相應(yīng)的管理法律、法規(guī)的要求，了解服務(wù)場所的實(shí)際情況，具有更加強(qiáng)大的力量和相關(guān)方面更加專業(yè)的知識和專業(yè)能力，更能預(yù)見可能發(fā)生的危險(xiǎn)和損害，更有可能采取必要的措施（如警示、說明、勸告、救助）防止損害的發(fā)生或減輕損害。在屬于不作為責(zé)任原始形態(tài)的對他人侵權(quán)行為之責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)，監(jiān)督者控制潛在危險(xiǎn)的義務(wù)通常來源于他對危險(xiǎn)源的控制能力。因此，根據(jù)危險(xiǎn)控制理論，經(jīng)營者也應(yīng)當(dāng)對服務(wù)場所承擔(dān)安全保障義務(wù)。

　　第三，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，由經(jīng)營者承擔(dān)這一義務(wù)更加具有經(jīng)濟(jì)性。如果一個損失可能發(fā)生，那么由誰避免該損失發(fā)生的成本最低，就由他來承擔(dān)這項(xiàng)責(zé)任。比如，儲戶到銀行取一筆數(shù)額比較大的款項(xiàng)，如果不能確信銀行大廳是安全可靠的，為了保證安全，就要帶幾個保鏢前往。每天有很多的儲戶要來提款，這樣很不經(jīng)濟(jì)也很不方便。而由銀行配備專門的值班保安來保證營業(yè)大廳的安全，當(dāng)然更加經(jīng)濟(jì)合理。從整個社會來說，由經(jīng)營者承擔(dān)服務(wù)場所的安全保障義務(wù)的成本耗費(fèi)當(dāng)然更加低廉，社會總成本更低。

　　第四，從社會學(xué)角度來看，根據(jù)現(xiàn)代公司法社會責(zé)任理論，公司（經(jīng)營者）不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己唯一存在目的，也應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會利益，包括消費(fèi)者利益、職工利益、債權(quán)人利益、中小競爭者利益、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、社會弱者利益及整個社會公共利益。強(qiáng)化公司（經(jīng)營者）社會責(zé)任的理論依據(jù)在于公司的經(jīng)濟(jì)力量及其推動社會權(quán)實(shí)現(xiàn)的社會義務(wù)。公司的社會責(zé)任與人權(quán)中的社會權(quán)，尤其是消費(fèi)者權(quán)利緊密相連。義務(wù)主體作為一個社會的重要組成部分，而且往往是強(qiáng)勢群體，應(yīng)該盡到這個社會義務(wù)，為社會公益作出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

　　第五，從世界立法思潮來看，經(jīng)歷了一個由義務(wù)本位立法到權(quán)利本位立法，再由權(quán)利本位立法到社會本位立法的發(fā)展；經(jīng)歷了一個由所有主體一律形式上平等保護(hù)到立法注意對社會弱勢群體的保護(hù)（比如消費(fèi)者，勞動者），從抽象平等的人格到具體的人格立法的進(jìn)程；經(jīng)歷了由形式平等到實(shí)質(zhì)平等的變遷，消費(fèi)者保護(hù)的立法和勞動者保護(hù)的立法即為其例。現(xiàn)代消費(fèi)者保護(hù)法具有與傳統(tǒng)保護(hù)消費(fèi)者的規(guī)范完全不同的價(jià)值取向，在消費(fèi)者立法中傾向于保護(hù)消費(fèi)者，讓經(jīng)營者（義務(wù)主體）承擔(dān)稍多的義務(wù)，該取向是符合世界立法思想潮流的。

　　第六，從比較法的立場上看，現(xiàn)今世界各國都紛紛在消費(fèi)者保護(hù)立法中側(cè)重于保護(hù)消費(fèi)者，紛紛在立法中規(guī)定消費(fèi)者的安全權(quán)。1985年聯(lián)合國大會通過的《聯(lián)合國保護(hù)消費(fèi)者準(zhǔn)則》，把“保護(hù)消費(fèi)者的健康和安全不受危害”亦列為首要條款。從這個角度來看，義務(wù)主體承擔(dān)安全保障義務(wù)也是合理的。

　　（三）未盡安全保障義務(wù)人身損害賠償責(zé)任的構(gòu)成

　　1.行為人實(shí)施了未盡安全保障義務(wù)的行為。

　　未盡安全保障義務(wù)的行為，一般是消極行為，是不作為的行為形態(tài)。這就是應(yīng)當(dāng)履行作為的義務(wù)人，由于未盡適當(dāng)注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為而沒有作為，造成受保護(hù)人的人身損害。如何判斷義務(wù)人是否適當(dāng)履行了安全保障義務(wù)，有其特定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)可以從三個方面加以把握：

　　第一是法定標(biāo)準(zhǔn)。如果法律對于安全保障的內(nèi)容和當(dāng)事人行為的標(biāo)準(zhǔn)有直接規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定。例如，公安部《高層建筑消防管理規(guī)則》規(guī)定“建筑物內(nèi)的走道、樓梯、出口等部位，要經(jīng)常保持暢通，嚴(yán)禁堆放物品。疏散標(biāo)志和指示燈要完整好用。”這就是一種法定的標(biāo)準(zhǔn)，用以衡量高層建筑所有者或管理者是否盡到對火災(zāi)的預(yù)防義務(wù)的一條判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　第二是善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)。如果法律沒有規(guī)定確定的標(biāo)準(zhǔn)，是否履行了安全保護(hù)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，要高于侵權(quán)行為法上的一般的注意義務(wù)。在美國侵權(quán)行為法中，對于受邀請而進(jìn)入土地的人，土地所有人或者占有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的安全保證義務(wù)是很高的，標(biāo)準(zhǔn)是要保證受邀請人的合理性安全。這種安全注意義務(wù)可以擴(kuò)展到保護(hù)受邀請人免受第三者的刑事性攻擊。在法國，最高法院在判例中認(rèn)為，在欠缺法定的作為義務(wù)的情況下，行為人是否對他人負(fù)有積極作為的義務(wù)，應(yīng)根據(jù)善良家父的判斷標(biāo)準(zhǔn)加以確立。如果被告在一個善良家父會積極作為時(shí)卻沒有作為，即表明被告有過錯，在符合其他責(zé)任構(gòu)成的條件下即應(yīng)承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任。

　　第三是一般標(biāo)準(zhǔn)。如果是主動進(jìn)入土地或者經(jīng)營場所的人，負(fù)有安全保障義務(wù)的人所承擔(dān)的義務(wù)，就是對于隱蔽性危險(xiǎn)負(fù)有告知義務(wù)，對這種告知義務(wù)沒有履行，則構(gòu)成未盡義務(wù)。例如，對于進(jìn)入商場不是意欲購買物品，只是要通過商場的過道而已的人，經(jīng)營者只對隱蔽危險(xiǎn)負(fù)有告知義務(wù)，并非承擔(dān)善良管理人的注意義務(wù)。

　　按照上述標(biāo)準(zhǔn)，以下三種行為是未盡安全保障義務(wù)的行為：第一，怠于防止侵害行為。對于負(fù)有防范制止侵權(quán)行為的安全保障義務(wù)的人，沒有對發(fā)生的侵權(quán)行為進(jìn)行有效的防范或者制止。第二，怠于消除人為的危險(xiǎn)情況。這就是對于管理服務(wù)等人為的危險(xiǎn)狀況，沒有進(jìn)行消除。第三，怠于消除經(jīng)營場所或者活動場所具有傷害性的自然情況。例如設(shè)施設(shè)備存在的不合理危險(xiǎn)，沒有采取合理措施予以消除。對于上述安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，如果超出了合理限度范圍，即使造成了進(jìn)入經(jīng)營或者活動領(lǐng)域的人的損害，也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。

　　2.負(fù)有安全保障義務(wù)的相對人受到人身損害。

　　構(gòu)成未盡安全保障義務(wù)的人身損害賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備人身損害的損害事實(shí)要件。這種損害事實(shí)，是指受保護(hù)人的人身損害事實(shí)，是受保護(hù)人的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)受到損害的事實(shí)。因此，未盡安全保障義務(wù)的人身損害賠償責(zé)任所保護(hù)的是人的健康權(quán)和生命權(quán)。對于其他的損害，不在范圍之內(nèi)。

　　3.受害人的人身損害事實(shí)與未盡安全保障義務(wù)的行為具有因果關(guān)系。

　　在未盡安全保障義務(wù)的人身損害賠償責(zé)任構(gòu)成中，義務(wù)人的未盡義務(wù)的行為與受保護(hù)人的損害之間，應(yīng)當(dāng)具有引起與被引起的因果關(guān)系。不過，由于未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的類型不同，這種因果關(guān)系的要求也不相同。在設(shè)施設(shè)備未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中，對于因果關(guān)系的要求是，具有確定的直接因果關(guān)系。這就是，未盡安全保障義務(wù)的行為，就是引起受保護(hù)人人身損害事實(shí)的原因。在防范制止侵權(quán)行為未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中，對于因果關(guān)系的要求比前兩種侵權(quán)行為的要求為低。這是因?yàn)椋謾?quán)行為人對受保護(hù)人所實(shí)施的侵權(quán)行為，就是針對受保護(hù)人的，并且造成了受保護(hù)人的人身損害。這種情形，該侵權(quán)行為是受保護(hù)人受到損害的全部原因。但是，負(fù)有安全保障義務(wù)的人的未盡安全保障義務(wù)的行為，也是造成受保護(hù)人的損害的全部原因，因?yàn)槿绻浔M到了義務(wù)，就會完全避免這種損害。事實(shí)上，安全保障義務(wù)人的行為，是受保護(hù)人受到損害的一個必要條件，也具有因果關(guān)系，只是這種因果關(guān)系并不那么直接而已。

　　4.未盡安全保障義務(wù)行為的行為人具有過錯。

　　未盡安全保障義務(wù)行為人未盡安全保障義務(wù)，應(yīng)當(dāng)具有過錯。這種過錯是未盡注意義務(wù)的過失。不過，未盡安全保障義務(wù)的人身損害賠償責(zé)任適用過錯推定原則，只要義務(wù)人未盡義務(wù)，造成損害，就從損害事實(shí)中推定義務(wù)人有過失。如果義務(wù)人認(rèn)為自己沒有過錯，應(yīng)當(dāng)自己舉證，證明自己沒有過錯。證明自己沒有過錯的，推翻過錯推定，義務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任，反之，過錯推定成立，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

　　（四）未盡安全保障義務(wù)人身損害賠償責(zé)任的類型

　　這種類型的人身損害賠償責(zé)任共分為三種類型：

　　1.裝備設(shè)施未盡安全保障義務(wù)。經(jīng)營者裝備設(shè)施未盡安全保障義務(wù)，就是在提供服務(wù)的場所，設(shè)置的硬件沒有達(dá)到保障安全的要求，存在缺陷或者瑕疵，造成了他人的損害。因此，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。例如，某商場在通道上安裝的玻璃門未設(shè)置警示標(biāo)志，一般人很難發(fā)現(xiàn)這是一扇門。顧客通過時(shí)撞在門上，造成傷害。對此，商場應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未盡安全保障義務(wù)的人身損害賠償責(zé)任。

　　這類侵權(quán)行為比較典型的是洗浴致傷案。2001年1月15日晚，某市法院一法官（原告）在和他人飲酒后共同前往該市某休閑中心洗浴。休閑中心服務(wù)臺工作人員發(fā)現(xiàn)原告飲酒較多，勸其不要就浴，遭原告拒絕。此后，休閑中心又為原告安排了位于四樓的一間休閑包間，為其更換了拖鞋，并發(fā)給更衣櫥鑰匙。原告在同伴先行下池就浴后，亦自行更衣準(zhǔn)備下池就浴，在四樓通向三樓的過道中，休閑中心工作人員再次勸阻原告不要洗澡，又遭到原告拒絕。原告在行至通往三樓浴池樓梯時(shí)摔倒并順著樓梯滾下，當(dāng)即昏迷，后被同伴和休閑中心工作人員送往醫(yī)院救治。經(jīng)醫(yī)院診斷，原告系“遷延性昏迷”（俗稱“植物人”），至今未蘇醒。法院認(rèn)為，本案所涉樓梯未能達(dá)到國家建設(shè)部的有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，這是造成原告酒后入浴摔傷的主要原因。根據(jù)消法規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的服務(wù)符合保障人身安全的要求，對可能危及人身安全的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者作出真實(shí)的說明和明確的警示，在服務(wù)存在嚴(yán)重缺陷時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知消費(fèi)者，并采取防止危害發(fā)生的措施。從本案查明事實(shí)看，被告的樓梯是向消費(fèi)者提供的服務(wù)設(shè)施，當(dāng)其存在不安全隱患時(shí)，既未加以改造以達(dá)到符合國家的規(guī)定要求，也未對酒后的原告采取諸如攙扶、制止之類的防范措施，以致原告在入浴池下樓梯途中跌倒，原告受傷與被告提供的樓梯不符合安全規(guī)定有關(guān)，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

　　2.服務(wù)管理未盡安全保障義務(wù)。服務(wù)管理未盡安全保障義務(wù)，就是經(jīng)營者的工作人員未盡安全保障義務(wù)，一般稱為服務(wù)軟件上的瑕疵或者缺陷，造成他人的人身損害，構(gòu)成人身損害賠償責(zé)任。例如，飯店服務(wù)人員沒有擦干凈地板，留有污漬。顧客踩在上面滑倒，造成傷害。這種行為構(gòu)成人身損害賠償責(zé)任。這方面最有名的一個案例是麥當(dāng)勞熱飲。一位美國老太太在被麥當(dāng)勞的熱咖啡燙傷后，將麥當(dāng)勞告上法庭，稱麥當(dāng)勞沒有提示熱咖啡的溫度，造成自己的傷害。經(jīng)過多年訴訟后，最后法庭判決麥當(dāng)勞敗訴，并支付了上千萬美元的賠償金。法庭認(rèn)定麥當(dāng)勞提供的熱飲溫度高達(dá)87~90度，因此有義務(wù)向消費(fèi)者提示注意安全。自此，麥當(dāng)勞在公司的所有熱飲上都加印了“小心燙口”的標(biāo)志。

　　3.防范制止第三人侵害的未盡安全保障義務(wù)。對于他人負(fù)有安全保護(hù)義務(wù)的經(jīng)營者，在防范和制止他人侵害方面未盡義務(wù)，造成他人人身損害的，也構(gòu)成人身損害賠償責(zé)任。未盡安全保障義務(wù)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。這種類型的案例比較典型的為“謝雪芬因住宿被打無人制止訴晉江萬通大酒店不履行保障顧客人身安全義務(wù)損害賠償案”。 原告謝雪芬在被告晉江萬通大酒店登記住宿。當(dāng)晚11時(shí)許，原告在該店四樓走廊遇到四名不明身份的男子的調(diào)戲、毆打，致其人身受到傷害。在原告遭受毆打的前后達(dá)十多分鐘的過程中，有數(shù)人進(jìn)行圍觀，其中有該店的保安人員和服務(wù)人員。盡管原告大聲呼救，卻無人出來制止。事后四名男子揚(yáng)長而去。原告被打后去晉江市醫(yī)院治療，確診為頭部外傷綜合癥，腹部及四肢多處軟組織挫傷。在該案件中，被告作為經(jīng)營者，對住宿該店的旅客負(fù)有保障其人身、財(cái)產(chǎn)安全的責(zé)任。為了保證住宿旅客的人身、財(cái)產(chǎn)安全，被告應(yīng)該有完善的管理措施，明確其保安部門的職責(zé)，并保證其職能部門認(rèn)真履行職務(wù)。經(jīng)營者在專門配備有保安人員的情況下，其向住宿旅客提供的服務(wù)中就包括正常的保安服務(wù)，保安服務(wù)的范圍應(yīng)是保安人員力所能及的范圍。原告在被告所轄范圍內(nèi)遭受他人調(diào)戲、毆打長達(dá)十多分鐘，當(dāng)時(shí)保安在場，處于保安力所能及的范圍，被告的保安人員有義務(wù)也有條件履行其法定的保護(hù)義務(wù)，卻在一旁圍觀。其不作為的行為違反了法律要求其作為的規(guī)定，有悖于其法定職責(zé)，未盡到保障消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)，致使原告合法利益遭受不應(yīng)有的損害，被告對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。在這里經(jīng)營者承擔(dān)的就是一種補(bǔ)充責(zé)任。如果經(jīng)營者沒有過錯，盡到了應(yīng)有的照顧、保護(hù)，最終沒能避免損害的發(fā)生，就無須承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　（五）未盡安全保障義務(wù)致人人身損害的責(zé)任

　　根據(jù)人身損害賠償司法解釋的相關(guān)規(guī)定，未盡安全保障義務(wù)致人人身損害的賠償責(zé)任分為兩種：直接責(zé)任和間接責(zé)任。

　　1.直接責(zé)任

　　直接責(zé)任，就是違法行為人對自己實(shí)施的行為所造成的他人人身損害和財(cái)產(chǎn)損害的后果由自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。從經(jīng)營者或者社會活動者的經(jīng)營或者活動而言，未盡安全保障義務(wù)造成受保護(hù)人的人身損害，自己承擔(dān)責(zé)任，就是直接責(zé)任。在設(shè)施設(shè)備未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為和服務(wù)管理未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中，行為人都要承擔(dān)直接責(zé)任。

　　直接責(zé)任的特點(diǎn)是：第一，是違法行為人自己實(shí)施的行為；第二，是違法行為人自己實(shí)施的行為造成的損害；第三，是自己對自己實(shí)施的行為所造成的損害，由自己承擔(dān)責(zé)任。這三個特點(diǎn)，都突出了一個概念，就是“自己”，因此，直接責(zé)任就是“自己的責(zé)任”，是為自己的行為負(fù)責(zé)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。 在一般侵權(quán)行為中，行為人和責(zé)任人是同一人，行為人對自己實(shí)施的行為承擔(dān)后果責(zé)任，即自己造成的損害，自己賠償，不能由沒有實(shí)施違法行為的人承擔(dān)賠償責(zé)任。前述的兩種侵權(quán)行為，都是經(jīng)營者或者社會活動者自己實(shí)施的行為造成受保護(hù)人的人身損害，要自己承擔(dān)責(zé)任，因此符合直接責(zé)任的特點(diǎn)。但有一個例外，如果是未盡安全保障義務(wù)的具體行為人是經(jīng)營者或者社會活動者的雇員或者成員，那么實(shí)際上是替代責(zé)任。我們在這里稱其為直接責(zé)任，僅僅是就經(jīng)營者或者社會活動者而言。

　　因此，無論是經(jīng)營者或者社會活動者自己未盡安全保障義務(wù)，還是其雇員或者成員未盡安全保障義務(wù)，都是要由經(jīng)營者或者社會活動者承擔(dān)責(zé)任的。不過，如果經(jīng)營者或者社會活動者的雇員或者成員未盡安全保障義務(wù)造成損害的，經(jīng)營者或者社會活動者承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，可以向有過錯的雇員或者成員求償。

　　2.補(bǔ)充責(zé)任

　　人大常委會審議的民法草案人身損害賠償責(zé)任法編第六十五條規(guī)定：“旅館、銀行的客戶以及列車的乘客，在旅館、銀行、列車內(nèi)受到他人侵害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。”“在無法確認(rèn)侵權(quán)人或者侵權(quán)人沒有能力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，旅館、銀行、列車的所有者或者經(jīng)營者盡到保護(hù)義務(wù)的，不承擔(dān)責(zé)任；未盡到保護(hù)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。”從上述規(guī)定可以看出，在未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中，防范制止侵權(quán)行為未盡安全保護(hù)義務(wù)的一方當(dāng)事人承擔(dān)的人身損害賠償責(zé)任，就是補(bǔ)充責(zé)任。

　　該條規(guī)定第二款實(shí)際上是對未盡安全保障義務(wù)致人人身損害的補(bǔ)充賠償責(zé)任的規(guī)定，因此可知防范制止侵權(quán)行為未盡安全保障義務(wù)的人身損害賠償，是指第三人侵權(quán)導(dǎo)致受害人損害的，安全保障義務(wù)人對此有過錯，在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)所承擔(dān)的相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。如全國首例儲戶在銀行被殺民事索賠案。 2003年2月26日上午，昆明市官渡區(qū)艷紅精米廠個體經(jīng)營業(yè)主吳艷紅帶著一筆巨款來到中國建設(shè)銀行昆明市官渡支行辦理存款和匯款業(yè)務(wù)。吳艷紅在營業(yè)廳的寫字臺上填寫存單的時(shí)候，一名犯罪嫌疑人在其身后窺視，伺機(jī)作案。吳填單完畢，即走到三號柜臺前辦手續(xù)。該柜臺前約一米位置設(shè)置了警戒線，但該嫌疑人違反一米線規(guī)定，站在吳艷紅側(cè)旁，但這一情況沒能引起值班保安及其他工作人員的注意和制止。就在吳艷紅把自己的錢袋放在柜臺上，并已將部分現(xiàn)金交給營業(yè)員時(shí)，一旁的嫌疑人突然伸手搶奪錢袋。吳艷紅反抗時(shí)，卻被對方向其胸部連開兩槍，吳當(dāng)場死亡。死者親屬以銀行疏于防范，工作人員和保安人員未盡保障客戶生命、財(cái)產(chǎn)安全的職責(zé)，直接導(dǎo)致了客戶人身及其他合法權(quán)益遭受重大損害為由，將建行昆明市官渡支行、昆明市五華保安公司告上法庭，要求法院判令被告銀行賠償死亡賠償金、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、喪葬費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)1174101.96元。經(jīng)過審理，昆明市中院判決由建行昆明市官渡支行向死者的5名家人支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)及被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用共131934元。

　　本案是很典型的違反安全保障義務(wù)的案件。本案中，造成儲戶吳艷紅死亡的直接原因是犯罪嫌疑人的犯罪行為，系第三人侵權(quán)，并非銀行故意實(shí)施侵權(quán)行為所致。在犯罪嫌疑人未被公安機(jī)關(guān)緝拿歸案，其作為犯罪主體的自然人身份得以確認(rèn)的情況下，向社會公眾開放的，為客戶提供金融業(yè)務(wù)服務(wù)的營業(yè)場所的銀行，對辦理存儲業(yè)務(wù)的交易客戶的合法的人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)益，負(fù)有在合理限度內(nèi)的安全保障義務(wù)。根據(jù)公安部、中國人民銀行的規(guī)定，銀行應(yīng)在營業(yè)場所內(nèi)安裝探測報(bào)警、電視監(jiān)控、無線通信等安全技術(shù)防范設(shè)施，以實(shí)現(xiàn)有效保護(hù)客戶的人身及財(cái)產(chǎn)安全的目的，預(yù)防和盡可能避免不法侵害的發(fā)生，或者當(dāng)侵害發(fā)生時(shí)可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)并采取相應(yīng)措施予以制止。而本案中，被告銀行只設(shè)置了電視監(jiān)控系統(tǒng)和一名保安，當(dāng)犯罪嫌疑人伺機(jī)作案時(shí)，保安也未盡到應(yīng)有的職責(zé)，因此被告銀行未在合理限度內(nèi)盡到對存款人的安全保障義務(wù)，具有過錯，在犯罪嫌疑人逃跑，至今未能緝拿歸案的情況下，應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。由于保安公司與被告銀行簽訂了保安服務(wù)合同，雙方形成委托合同關(guān)系，保安公司派駐銀行值班的保安的履職行為，應(yīng)視為銀行的行為。

　　如果安全保障義務(wù)人已經(jīng)盡到了安全保障義務(wù)，就不需承擔(dān)責(zé)任。例如，35歲的原告徐某與妻子結(jié)婚后感情不和，向妻子提出離婚，遭妻子的到拒絕。1995年10月3日，妻子娘家數(shù)人與徐發(fā)生抓扯，致徐某受傷，當(dāng)晚被送進(jìn)縣人民醫(yī)院住院治療。次日上午11時(shí)許，徐妻帶著一瓶濃硫酸來到徐的病房，并將濃硫酸倒向徐的面部，致徐面部、頸部嚴(yán)重?zé)齻：蠼?jīng)法醫(yī)鑒定，徐的面、頸部被硫酸燒傷后，左耳已經(jīng)萎縮，左面部疤痕達(dá)80％以上，頸部及右面部形成大片疤痕。法醫(yī)鑒定結(jié)論為：徐所受傷害為重傷，傷殘等級為四級。2002年3月，徐某向法院起訴，認(rèn)為被告縣人民醫(yī)院有義務(wù)對病員的生命、財(cái)產(chǎn)安全給予特殊的保護(hù)，也應(yīng)當(dāng)預(yù)見到病員有遭受外來侵害的可能性。由于醫(yī)院方面存在疏漏，未能采取有效措施保障他的人身安全，導(dǎo)致其在住院期間遭到他人嚴(yán)重傷害，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，據(jù)此索賠34萬元人民幣。醫(yī)院方辯駁認(rèn)為，徐的不幸遭遇值得同情，但醫(yī)院方面的保衛(wèi)工作主要針對的是外來閑雜人員，而病人的家屬作為陪護(hù)完全有權(quán)利自由進(jìn)出醫(yī)院。至于出現(xiàn)的病人妻子殘害病人的結(jié)果，理應(yīng)由行為人自行負(fù)責(zé)。在本案中，醫(yī)院也對住院的病患負(fù)有安全保障義務(wù)，但是，醫(yī)院沒有理由阻止病患的親屬包括其配偶的探視和陪護(hù)，在這樣的情況下，妻子傷害丈夫致重傷，醫(yī)院無法防止，況且本案也有直接加害人。現(xiàn)在受害人不追究直接加害人的責(zé)任，反而起訴已盡安全保障義務(wù)的醫(yī)院承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，沒有法律根據(jù)。

　　補(bǔ)充責(zé)任來源于大陸法系的不真正連帶債務(wù)學(xué)說，是由判例學(xué)說發(fā)展而來的民法理論，并為各國司法實(shí)踐所采用。即使在理論上對補(bǔ)充責(zé)任或者不真正連帶債務(wù)存有歧見的國家，肯定說的主張仍為通說。在防范制止侵權(quán)行為的未盡安全保障義務(wù)的人身損害賠償補(bǔ)充責(zé)任中，一般的情況是，經(jīng)營者或者從事社會活動的人是補(bǔ)充責(zé)任人，而侵權(quán)行為人是直接責(zé)任人，即終局責(zé)任人。因?yàn)樵谠斐蓳p害的問題上，侵權(quán)行為人是侵權(quán)損害的直接原因，而未盡安全保障義務(wù)的經(jīng)營者或者從事社會活動的人（也是競合的侵權(quán)行為人）對于損害的發(fā)生，僅僅是沒有盡到注意義務(wù)而已，并不是直接的損害原因。因此，人身損害賠償?shù)呢?zé)任最終應(yīng)當(dāng)由直接責(zé)任人即終局責(zé)任人承擔(dān)。

　　防范制止侵權(quán)行為未盡安全保障義務(wù)的人身損害賠償實(shí)行補(bǔ)充責(zé)任，在責(zé)任的確定上必須牢牢把握安全保障義務(wù)人只在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任，不應(yīng)無限擴(kuò)大。此外，應(yīng)當(dāng)注意以下基本規(guī)則：

　　首先，在防范制止侵權(quán)行為未盡安全保障義務(wù)的人身損害賠償中，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成直接責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任的競合，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)直接向?qū)嵤┣謾?quán)行為的第三人請求人身損害賠償，而實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)了全部人身損害賠償責(zé)任后，作為補(bǔ)充責(zé)任人的安全保障義務(wù)人的賠償責(zé)任終局消滅，賠償權(quán)利人不得向其請求賠償，直接責(zé)任人也不得向其追償。

　　其次，在防范制止侵權(quán)行為未盡安全保障義務(wù)的人身損害賠償中，賠償權(quán)利人先直接向?qū)嵤┣謾?quán)行為的第三人請求承擔(dān)其賠償責(zé)任。在實(shí)施侵權(quán)行為的第三人不能全部賠償，或者不能賠償，或者實(shí)施侵權(quán)行為第三人下落不明或者無法確認(rèn)的時(shí)候，才可以請求未盡安全保障義務(wù)人在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。

　　再次，在防范制止侵權(quán)行為未盡安全保障義務(wù)的人身損害賠償中，賠償權(quán)利人請求實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，而實(shí)施侵權(quán)行為的第三人不能滿足其全部請求或者不能承擔(dān)賠償責(zé)任的時(shí)候，賠償權(quán)利人可以請求安全保障義務(wù)人在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)剩余部分的人身損害賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)了部分賠償責(zé)任的，安全保障義務(wù)人對于承擔(dān)的部分，有權(quán)請求實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)其損失。

　　最后，在防范制止侵權(quán)行為未盡安全保障義務(wù)的人身損害賠償中，賠償權(quán)利人可以起訴實(shí)施侵權(quán)行為的第三人請求賠償。賠償權(quán)利人也可以起訴安全保障義務(wù)人，但在第三人可以確定時(shí)應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告。

　　（六）對兒童未盡安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任

　　1.對兒童未盡安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任概說

　　對兒童未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，主要的是對設(shè)施設(shè)備未盡安全保障義務(wù)，致使進(jìn)入經(jīng)營領(lǐng)域或者活動領(lǐng)域危險(xiǎn)環(huán)境的兒童造成人身損害的嚴(yán)重后果的侵權(quán)行為。

　　對兒童未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為屬于最高人民法院司法解釋中規(guī)定的違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，是其中的一種具體形式。應(yīng)當(dāng)看到的是，經(jīng)營活動或者社會活動對兒童造成的損害，主要的是經(jīng)營活動或者社會活動的本身，以及有關(guān)這種活動的設(shè)施設(shè)備，是它們的危險(xiǎn)因素造成了兒童的人身損害。至于服務(wù)管理以及侵權(quán)行為造成兒童損害的也存在，但并不是主要的致害因素。所以，研究對兒童未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，主要的是研究這種經(jīng)營活動或者社會活動本身以及設(shè)施設(shè)備致人損害的侵權(quán)行為。

　　在美國侵權(quán)行為法中規(guī)定的土地利益占有人負(fù)有的安全保障義務(wù)中，就包括對兒童的安全保障義務(wù)。兒童屬于應(yīng)當(dāng)特別注意的進(jìn)入者，凡是對兒童具有吸引性的土地利益，占有人應(yīng)當(dāng)盡最高的注意義務(wù)，防止環(huán)境危險(xiǎn)致害進(jìn)入土地利益的兒童。 我們認(rèn)為，這樣做是完全正確的。兒童缺乏較高的判斷能力和必要的社會經(jīng)驗(yàn)，且其好奇心強(qiáng)，對陌生的、新奇的事物和事件都有特別的關(guān)注。同時(shí)，兒童對危險(xiǎn)缺乏識別能力和防范能力，對于一般成年人能夠避免的危險(xiǎn)，兒童不能認(rèn)識，即使有所認(rèn)識也不會避免或者防范，因此極容易造成兒童的傷害。法律對兒童加以特別的保護(hù)，除了這些理由之外，還因?yàn)樗麄兪亲鎳奈磥恚菄椅磥淼纳a(chǎn)力，國家的繁榮富強(qiáng)寄托在他們的身上。因此保護(hù)兒童就是保護(hù)自己的祖國，就是保護(hù)祖國的未來。因此，侵權(quán)行為法對兒童加以特別的保護(hù)是完全必要的。

　　由于對兒童需要加以特別保護(hù)，因此，對兒童未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為相對于其他違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為而言，就具有特別的規(guī)則。我們在這里研究的，正是這種侵權(quán)行為的特別規(guī)則。

　　2.對兒童未盡安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則

　　在美國侵權(quán)法上，有一些土地上的情況會對兒童產(chǎn)生吸引力，土地所有人（或占有人）對這種吸引力和可能發(fā)生的危險(xiǎn)應(yīng)該有合理性的預(yù)見，必須善盡注意義務(wù)，消除危險(xiǎn)或者采取其他必要措施保證兒童的安全。違反這種安全保障義務(wù)造成進(jìn)入該土地的兒童人身損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在我國，確定經(jīng)營者或者從事社會活動的人在自己的經(jīng)營領(lǐng)域或者活動領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)對兒童負(fù)有這樣的安全保障義務(wù)，以對兒童加以特別的保護(hù)。因此，對于進(jìn)入具有吸引性的特定經(jīng)營領(lǐng)域或者活動領(lǐng)域的兒童，經(jīng)營者或者從事社會活動的人應(yīng)當(dāng)負(fù)有特別的注意義務(wù)，對這種具有吸引性的經(jīng)營或者活動領(lǐng)域可能發(fā)生的危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)具有合理的預(yù)見，善盡高度注意義務(wù)，消除危險(xiǎn)，或者采取必要措施，防止造成兒童的人身損害。未盡安全保障義務(wù)，造成兒童人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　這種侵權(quán)行為與違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為性質(zhì)是一樣的，是過錯責(zé)任，但卻是過錯推定責(zé)任，而不是一般的過錯責(zé)任。這就是說，對兒童未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)，是過錯責(zé)任，行為人有過錯才承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯就不承擔(dān)責(zé)任。但是，這種過錯責(zé)任是推定過錯責(zé)任，也就是在過錯的認(rèn)定上，采用推定方式，而不是證明的方式。在訴訟中，原告證明了損害事實(shí)、被告的違法行為以及違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系之后，法官即可推定被告具有過錯。如果被告主張自己沒有過錯，則須自己舉證，證明自己沒有過錯。證明成立，免除其責(zé)任，證明不足或者證明不能，則過錯推定成立，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　3.對兒童未盡安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件

　　對兒童未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為是一種特別的侵權(quán)行為類型，因此，研究其責(zé)任構(gòu)成要件與研究侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件的方法有所不同，是從該種侵權(quán)行為的特點(diǎn)出發(fā)進(jìn)行，對其侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成進(jìn)行表述。這種侵權(quán)行為的特別規(guī)則集中體現(xiàn)在其侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上。構(gòu)成對兒童未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的要件是：

　　第一，經(jīng)營者或者從事社會活動的人進(jìn)行的經(jīng)營或者活動以及場地或者設(shè)施、設(shè)備等對兒童具有吸引性。“吸引性”是判斷對兒童未盡安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的第一要素。任何進(jìn)行經(jīng)營活動或者社會活動的人，都要具有一定的場地及其設(shè)施設(shè)備。這些場地、設(shè)施、設(shè)備，在美國侵權(quán)行為法上被稱為土地利益。如果這些土地利益純屬正常，對兒童不具有吸引性，那么就不構(gòu)成這個要件，判斷一個行為是不是構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，適用一般的規(guī)則，而不是對兒童未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的規(guī)則。如果這種經(jīng)營、活動以及場地、設(shè)施、設(shè)備對兒童具有吸引性，那么，就構(gòu)成這個要件，就要適用這種特別規(guī)則。所謂吸引性，就是兒童基于其好奇心對某種事物產(chǎn)生的新奇、關(guān)注或者誘惑，因此，經(jīng)營或者活動能夠使一般兒童產(chǎn)生好奇、關(guān)注或者誘惑心理活動的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有吸引性。

　　第二，經(jīng)營者或者從事社會活動的人知道或應(yīng)當(dāng)知道并且認(rèn)識到或應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，其經(jīng)營或者活動以及場地、設(shè)施、設(shè)備具有造成死亡或者嚴(yán)重人身傷害的危險(xiǎn)。這個要件可以稱之為經(jīng)營或者活動的“危險(xiǎn)環(huán)境”。

　　“危險(xiǎn)環(huán)境”首先是說環(huán)境的范圍，這就是經(jīng)營或者活動的領(lǐng)域。這個領(lǐng)域主要是指土地的界限，因此是講空間范圍；當(dāng)然也有時(shí)間范圍，經(jīng)營或者活動沒有開始或者已經(jīng)結(jié)束，環(huán)境領(lǐng)域也就不存在了（繼續(xù)延伸的除外）。

　　其次，是講環(huán)境的危險(xiǎn)因素。這就是這個環(huán)境對于人而言，有造成死亡或者人身傷害的危險(xiǎn)。對于這種危險(xiǎn)，基于一般的社會知識經(jīng)驗(yàn)就可以判斷，而不是使用特別的方法或者方式才能夠判斷，因此，“危險(xiǎn)環(huán)境”屬于經(jīng)驗(yàn)判斷問題，而不是要特別加以證明。

　　再次，具備本要件僅僅具備“危險(xiǎn)環(huán)境”還不夠，更重要的是經(jīng)營者或者從事社會活動的人對這種危險(xiǎn)環(huán)境已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道，已經(jīng)認(rèn)識或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識。已經(jīng)知道或者已經(jīng)認(rèn)識，是說經(jīng)營者或者從事社會活動的人明知經(jīng)營或者活動領(lǐng)域存在致人損害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)；應(yīng)當(dāng)知道或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識是說經(jīng)營者或者從事社會活動的人雖然沒有知道或者認(rèn)識，但是基于一般的社會知識經(jīng)驗(yàn)，對于存在的危險(xiǎn)能夠知道或者認(rèn)識。

　　第三，兒童由于年幼不會發(fā)現(xiàn)危險(xiǎn)，或者發(fā)現(xiàn)危險(xiǎn)但無法認(rèn)識到可能發(fā)生的傷害。本要件稱之為“兒童無法查知”，是說經(jīng)營領(lǐng)域或者活動領(lǐng)域的危險(xiǎn)環(huán)境盡管對于一般人來說是經(jīng)驗(yàn)判斷的問題，但是對于兒童來說，卻是無法查知的。存在兩種情況：一種是兒童不會發(fā)現(xiàn)經(jīng)營或者活動領(lǐng)域的環(huán)境危險(xiǎn)；另一種是兒童能夠發(fā)現(xiàn)經(jīng)營或者活動領(lǐng)域的環(huán)境危險(xiǎn)，但是無法認(rèn)識到可能發(fā)生的人身傷害的后果。這個要件，對于兒童而言，是兒童的認(rèn)識能力和經(jīng)驗(yàn)所限，無法發(fā)現(xiàn)或者無法認(rèn)識。但是對于訴訟而言，則是經(jīng)驗(yàn)判斷問題。如果受到傷害的兒童沒有超過一定的年齡，沒有達(dá)到一定的認(rèn)識能力，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其“無法查知”。訴訟時(shí)，對于本要件原告只要證明受害人屬于年幼無知，沒有達(dá)到認(rèn)識該種危險(xiǎn)環(huán)境的年齡或者智力，即為完成了對這一要件的證明。

　　第四，經(jīng)營者或者從事社會活動的人改變危險(xiǎn)環(huán)境所需要的努力，相對于可能造成人身傷害的危險(xiǎn)來說顯然為輕。這個要件是一個“成本價(jià)值判斷”，是就改變危險(xiǎn)環(huán)境和造成人身損害的危險(xiǎn)之間進(jìn)行的價(jià)值判斷。其標(biāo)準(zhǔn)是，如果改變危險(xiǎn)環(huán)境所需要的努力較低，顯然低于造成人身損害的危險(xiǎn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合本要件的要求。如果改變危險(xiǎn)環(huán)境所需要的努力較高，顯然高于造成人身損害的危險(xiǎn)，則不符合這個要件的要求。這個要件并不是說只要改變危險(xiǎn)環(huán)境的成本顯然高于人身損害的危險(xiǎn)，就可以允許這個危險(xiǎn)存在，而是說是一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果消除環(huán)境危險(xiǎn)耗資巨大，則應(yīng)當(dāng)采用防范、避免兒童受到損害的其他必要措施。

　　第五，經(jīng)營者或者從事社會活動的人沒有盡到合理的注意義務(wù)消除經(jīng)營或者活動領(lǐng)域的危險(xiǎn)或者采取其他措施保護(hù)兒童，存在過錯。這種侵權(quán)行為的過錯要件是過失，而不是故意，并且過失的認(rèn)定采取推定形式，因此，是依據(jù)客觀事實(shí)推定其過錯的存在。過失就是“未盡合理注意義務(wù)”，表現(xiàn)是：其一，沒有消除危險(xiǎn)，即對于存在的危險(xiǎn)沒有消除，繼續(xù)存在，繼續(xù)威脅兒童的人身安全；其二，沒有采取其他措施保護(hù)兒童，使兒童繼續(xù)置于危險(xiǎn)環(huán)境的威脅之下。這兩種未盡合理注意義務(wù)的表現(xiàn)，都是具體的不作為，都證明其有過失。消除了危險(xiǎn)，就不會造成人身損害。即使沒有消除危險(xiǎn)，但是對兒童采取了有效的保護(hù)措施，兒童也不會造成人身傷害。

　　第六，進(jìn)入經(jīng)營或者活動領(lǐng)域的兒童因該危險(xiǎn)環(huán)境已經(jīng)造成了人身損害的結(jié)果。這個要件包括損害事實(shí)和因果關(guān)系的內(nèi)容。首先是進(jìn)入危險(xiǎn)環(huán)境的“兒童受到了人身損害”，或者是死亡，或者是重傷，或者是一般傷害。其次，受害兒童的人身損害，與經(jīng)營者或者從事社會活動的人未盡安全保障義務(wù)的行為具有引起與被引起的因果關(guān)系，前者為果，后者為因。

　　具備以上六個要件，就構(gòu)成了對兒童未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。

　　4.對兒童未盡安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

　　構(gòu)成對兒童未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，經(jīng)營者或者從事社會活動的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　這種責(zé)任的主要形態(tài)，是直接責(zé)任。按照《法國民法典》對侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的界定，為自己的行為負(fù)責(zé)的侵權(quán)責(zé)任，就是直接責(zé)任，以區(qū)別對他人的行為所致?lián)p害負(fù)責(zé)或者對自己管領(lǐng)下的物件所致?lián)p害負(fù)責(zé)的替代責(zé)任。這就是自己的行為造成他人損害，就由行為人自己承擔(dān)責(zé)任。對自己的經(jīng)營活動或者社會活動所致?lián)p害負(fù)責(zé)，原則上是為自己的行為所致?lián)p害負(fù)責(zé)，因此應(yīng)當(dāng)是直接責(zé)任。但是，也有不同。如果是經(jīng)營者或者社會活動者的設(shè)施設(shè)備所致?lián)p害，則為物件所致?lián)p害，因此是對物件損害承擔(dān)責(zé)任的替代責(zé)任。總而言之，這種侵權(quán)行為的責(zé)任形態(tài)區(qū)別于防范制止侵權(quán)行為未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的補(bǔ)充責(zé)任。

　　對兒童未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，是人身損害賠償責(zé)任，是對兒童的人身損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　按照人身損害事實(shí)的不同，區(qū)分為死亡、重傷喪失勞動能力和一般傷害三種情況。最高人民法院對此規(guī)定了詳細(xì)的賠償標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法。對于一般傷害，應(yīng)當(dāng)賠償常規(guī)的人身損害賠償項(xiàng)目。對于造成殘疾喪失勞動能力，應(yīng)當(dāng)賠償殘疾賠償金、殘疾輔助工具費(fèi)、精神損害撫慰金等賠償項(xiàng)目。對于兒童受害人，這項(xiàng)賠償更為重要，應(yīng)當(dāng)特別精細(xì)，以保護(hù)好兒童的利益。對于死亡，應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)、死亡賠償金和精神損害撫慰金。

　　5.對兒童未盡安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任典型案例分析

　　軍事部隊(duì)某部在東南某山區(qū)舉行演習(xí)，結(jié)束后，對現(xiàn)場進(jìn)行了初步清理，并在進(jìn)入演習(xí)場的各個出入口貼出告示：“演習(xí)場尚未清理，有危險(xiǎn)，村民不得進(jìn)入，違者后果自負(fù)。”當(dāng)?shù)卮迕裥『⒗钅场⒃场⒅炷尘鶠?1歲至13歲之間，在其父母“撿炮彈片可以賣錢”的思想指引下，在部隊(duì)現(xiàn)場清理分隊(duì)還未完全撤出前，從其他非正式出入口提前進(jìn)入演習(xí)場，在撿拾一枚未爆炸的130型火箭炮彈時(shí)，三位孩子發(fā)生爭搶，不慎引發(fā)炮彈爆炸，導(dǎo)致朱某當(dāng)場被炸身亡，李某、曾某被炸成重傷。事后雖經(jīng)駐軍醫(yī)院搶救，李某、曾某仍然落下二級傷殘。三位孩子起訴到法院，請求判令部隊(duì)賠償喪葬費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)、假肢費(fèi)等共計(jì)70萬元。

　　學(xué)者認(rèn)為，該案演習(xí)場占用的是地方區(qū)域，屬于臨時(shí)供軍事訓(xùn)練、演習(xí)使用而劃定的警戒范圍，部隊(duì)與當(dāng)?shù)厝嗣裾辛x務(wù)和責(zé)任對其安全保密措施負(fù)責(zé)。如果部隊(duì)在演習(xí)結(jié)束后未及時(shí)對現(xiàn)場遺留的啞彈等爆炸物品進(jìn)行清理，沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，那么對因部隊(duì)啞彈而導(dǎo)致的地方人員死傷事故就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但從本案情況看，部隊(duì)已經(jīng)作了應(yīng)盡的防范工作，不應(yīng)當(dāng)對擅自進(jìn)入演習(xí)場的兒童死傷承擔(dān)賠償責(zé)任。由于事故的發(fā)生地畢竟在部隊(duì)的演習(xí)場所，從照顧軍民關(guān)系的方面考慮，可以視情給予死傷者親屬必要的補(bǔ)償。

　　這種意見并不符合對兒童未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的基本規(guī)則。這也說明了對于這種侵權(quán)行為很多人還沒有理性的認(rèn)識，對這種侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則也還缺乏深入的研究，因此對這類案件提出的一些意見也就值得斟酌。

　　軍事單位在地方的土地上進(jìn)行軍事演習(xí)，不僅對兒童具有吸引性，就是對成年人也具有吸引性。在本案中，活動對兒童的吸引性并不在于軍事演習(xí)的本身，而在于軍事演習(xí)遺留在土地上的物件，兒童認(rèn)為揀炮彈皮可以賣錢，就是這種吸引性的確切表現(xiàn)。而演習(xí)的地區(qū)在未進(jìn)行徹底清理之前，存在極大的危險(xiǎn)。這時(shí)，演習(xí)的軍事單位既要徹底消除危險(xiǎn)，又要特別警惕，采取一切必要措施防止他人進(jìn)入演習(xí)地區(qū)，特別是防止兒童基于其好奇心而進(jìn)入，防范造成人身損害的后果發(fā)生。對此，演習(xí)的軍事單位必須善盡注意義務(wù)，不得有絲毫的疏忽。這就是要盡到善良管理人的注意。

　　在本案中，最重要的是確定軍事演習(xí)單位對于三名兒童受到的人身傷害是不是存在過錯。學(xué)者認(rèn)為，部隊(duì)已經(jīng)作了應(yīng)盡的防范工作，不應(yīng)當(dāng)對擅自進(jìn)入演習(xí)場的兒童死傷承擔(dān)賠償責(zé)任，而是視情給予死傷者親屬必要的補(bǔ)償。這種意見之所以不甚妥當(dāng)，理由在于，盡管在演習(xí)結(jié)束后，軍事單位在對現(xiàn)場進(jìn)行了初步清理，并在進(jìn)入演習(xí)場的各個出入口貼出警示告示，但是這些告示，對于兒童卻難以引起注意，或者即使引起了兒童的注意也不會妨害軍事演習(xí)本身對兒童的吸引性，因此屬于未采取妥當(dāng)?shù)姆婪洞胧┗蛘弑Ｗo(hù)措施，因此為有過失。三名兒童“從其他非正式出入口提前進(jìn)入演習(xí)場”，就說明了軍事單位未盡安全保護(hù)義務(wù)的過失所在。

　　至于其他的損害事實(shí)要件和因果關(guān)系要件，本案都已經(jīng)具備。因此，該軍事演習(xí)單位造成地方三名兒童的人身損害，未盡安全保障義務(wù)，具有過失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償三名受害人的人身損害的損失，而不是適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任。當(dāng)然，本案的三名未成年受害人的監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不周，對于損害的發(fā)生也有過失，構(gòu)成與有過失，應(yīng)當(dāng)實(shí)行過失相抵，減輕軍事單位的賠償責(zé)任。我們認(rèn)為，綜合本案的案情，以部隊(duì)承擔(dān)60％左右的責(zé)任為宜。

　　總之，未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為經(jīng)常在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生，發(fā)生在與人們?nèi)粘Ｉ蠲芮邢嚓P(guān)的場所，如旅館、飯店、銀行、娛樂等場所。比如，2002年8月1日晚，中央電視臺《夕陽紅》欄目的女主持人沈旭華和朋友們相約在安貞橋旁邊的浙江大廈張生記餐飲有限公司吃飯。沈旭華親自訂了位于二樓緊鄰消防通道三四米的12號包間，當(dāng)大家落座正要點(diǎn)菜之際，沈旭華的手機(jī)響起。由于包間內(nèi)較嘈雜，她邊接電話邊走出包間，來到了包間斜對門三四米處的木制消防通道門旁。后沈旭華被人發(fā)現(xiàn)墜落樓下，經(jīng)搶救無效身亡。經(jīng)北京市公安局鑒定為高墜死亡。原告沈旭華家屬起訴至北京市朝陽區(qū)人民法院，認(rèn)為沈旭華墜樓身亡是由被告張生記餐飲有限公司和被告北京市京浙賓館使用不合規(guī)范的工程且沒有在危險(xiǎn)地段設(shè)置警示標(biāo)志而造成的。兩者的違法行為嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的權(quán)益，主觀上具有明顯過錯，因此負(fù)有不可推卸的責(zé)任。請求法院判令被告賠償交通費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)和精神損失費(fèi)等246萬元。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為被告北京張生記餐飲有限公司作為餐飲行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)向消費(fèi)者提供符合保障人身安全的服務(wù)，但存在過錯未盡安全保障義務(wù)；被告北京市京浙賓館的過錯行為與沈旭華墜樓身亡事件存在因果關(guān)系。因此，北京張生記餐飲有限公司和北京市京浙賓館對沈旭華墜樓身亡的損害后果應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一審法院依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《民法通則》做出判決，被告北京張生記餐飲有限公司、被告北京市京浙賓館賠償原告沈旭華家屬法醫(yī)鑒定費(fèi)、喪葬費(fèi)、交通費(fèi)、民航機(jī)場管理建設(shè)費(fèi)共計(jì)68439元、以及精神損害撫慰金18萬元、贍養(yǎng)費(fèi)72000元、撫育費(fèi)67200元。駁回原告其他訴訟請求。這實(shí)際上就是典型的經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)的人身損害賠償責(zé)任，各級法院的法官應(yīng)當(dāng)注意對這類案件的審理，正確地適用法律，切實(shí)保護(hù)受害人的合法權(quán)益。