二? 與有過失及過失相抵

　　[條文]

　　第二條? 受害人對同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

　　適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時(shí)，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

　　[主旨]

　　本條規(guī)定的是與有過失及過失相抵。

　　第一款明確了一個(gè)重要的規(guī)則，即加害人有故意或者重大過失，而受害人只有一般過失的，不適用過失相抵。因?yàn)樵趯?shí)踐中很多人主張，有一點(diǎn)點(diǎn)過失也要相抵，這是不正確的。

　　第二款規(guī)定對適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的侵權(quán)行為，也實(shí)行過失相抵的規(guī)則，采用了理論上的通說，是正確的，有助于統(tǒng)一司法實(shí)務(wù)。

　　[釋義]

　　人身損害賠償責(zé)任形態(tài)分為單方責(zé)任和雙方責(zé)任，單方責(zé)任是由加害人或受害人自己承擔(dān)責(zé)任的責(zé)任形態(tài)。雙方責(zé)任，是指在人身損害賠償法律關(guān)系中的雙方當(dāng)事人對于損害的發(fā)生都有責(zé)任，人身損害賠償責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行分擔(dān)的責(zé)任形態(tài)。這種人身損害賠償責(zé)任形態(tài)主要為過失相抵，過失相抵的基礎(chǔ)是與有過失。因此與有過失是一種重要的侵權(quán)行為形態(tài)，它的法律后果是過失相抵。

　　（一）與有過失與過失相抵的概念和特征

　　1.與有過失的概念和特征

　　受害人與有過失是指受害人對其損害的發(fā)生或擴(kuò)大存有過錯(cuò)或其他可歸責(zé)的事由，其中受害人過錯(cuò)包括故意及過失。與有過失廣為各國所采用，但其名稱各不相同，法國法稱之為“與有過失”，英美法稱之為“共同過失”，日本稱之為“過失抵銷”，前蘇聯(lián)稱之為“混合過錯(cuò)”。我國的民法理論由于受前蘇聯(lián)的影響，曾也稱為“混合過錯(cuò)”。

　　與有過失具有下列法律特征：受害人受有損害，若無損害發(fā)生，便不構(gòu)成與有過失責(zé)任；加害人與受害人均有過錯(cuò)，如果僅僅是一方當(dāng)事人具有過錯(cuò)，則不構(gòu)成與有過失；加害人的過錯(cuò)行為與受害人的過錯(cuò)行為均為受害人損害發(fā)生的原因。由于在與有過失的情況下，受害人的損害既不是完全由加害人造成的，也不是完全由自己造成的，因此，必須確定并比較加害人和受害人的過錯(cuò)程度，并據(jù)此確定責(zé)任的承擔(dān)和責(zé)任的范圍。如果一方的行為對損害結(jié)果的發(fā)生起主要的作用，那么他應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，另一方承擔(dān)次要責(zé)任；如果雙方過錯(cuò)相當(dāng)或過錯(cuò)程度難以辨別，則平均承擔(dān)責(zé)任。

　　2.過失相抵規(guī)則的概念和性質(zhì)

　　自從過失相抵規(guī)則產(chǎn)生以來，過失相抵規(guī)則一直是現(xiàn)代民法損害賠償?shù)闹匾?guī)則，這一規(guī)則一方面保護(hù)加害人，減輕其賠償額 ，另一方面，可以平衡并保護(hù)各方的利益，使侵權(quán)歸責(zé)和責(zé)任范圍的確定更加科學(xué)化和合理化，大陸法系和英美法系對此都有規(guī)定。英國于1945年制定的《法律改革法》中規(guī)定：當(dāng)受害人的損害一部分是由于其自身的過失造成的，法院和陪審團(tuán)就其損害發(fā)生的責(zé)任，斟酌原告應(yīng)分擔(dān)的程度，對其損害賠償額進(jìn)行妥當(dāng)、衡平的減額。《德國民法典》第254條規(guī)定：“損害的發(fā)生，被害人如果有過失，賠償義務(wù)和賠償范圍，應(yīng)根據(jù)情況。特別是根據(jù)損害主要是當(dāng)事人的一方還是他方造成的來確定。”《日本民法典》第418條規(guī)定：“債權(quán)人就債務(wù)不履行有過失時(shí)，由法院斟酌其情勢，確定損害賠償?shù)呢?zé)任及金額。”第722條第2款規(guī)定：“受害人有過失時(shí)，法院可以斟酌其情勢，確定損害賠償額。”根據(jù)法國的立法和司法實(shí)踐，在受害人有過錯(cuò)的情況下，侵權(quán)行為人的賠償額可以根據(jù)受害人的過錯(cuò)程度而減輕，但不能被完全免除責(zé)任。

　　過失相抵規(guī)則，又稱為與有過失規(guī)則， 是指被害人與有過失者，得減輕或免除損害賠償?shù)慕痤~，也就是說就損害的發(fā)生或擴(kuò)大，受害人存在過錯(cuò)的情況下，法院可依其職權(quán)，按一定的標(biāo)準(zhǔn)減輕或免除加害人賠償責(zé)任，從而公平合理地分配損害的一種制度。對于該規(guī)則可作以下理解：第一，該規(guī)則的前提是加害人依法應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，沒有責(zé)任就無需相抵，責(zé)任是相抵的內(nèi)容。該責(zé)任具有可相抵性，即損害賠償責(zé)任。第二，受害人對損害事實(shí)的發(fā)生或擴(kuò)大有過錯(cuò)，該過錯(cuò)可能是故意，可能是過失。過錯(cuò)的形態(tài)和大小影響到加害人責(zé)任減輕的程度。第三，該規(guī)則的結(jié)果是減輕加害人的賠償責(zé)任。

　　過失相抵規(guī)則具有下列性質(zhì)：

　　第一，過失相抵規(guī)則是確定責(zé)任之有無及范圍的一項(xiàng)規(guī)則。“所謂過失相抵，不過為形容之語，其實(shí)就義務(wù)者之過失與權(quán)利者之過失，兩者較量，以定責(zé)任之有無及范圍，并非兩者互相抵銷，時(shí)已有反稱為受害人之自己過失者。” 過錯(cuò)是一種主觀心理狀態(tài)，過錯(cuò)本身不能相抵，因此主要的是損害賠償責(zé)任相抵，從而減輕一方責(zé)任，得出最終承擔(dān)的責(zé)任。

　　第二，過失相抵規(guī)則是減輕損害賠償責(zé)任限度的重要組成部分。減輕民事責(zé)任是指在依一般歸責(zé)原則確定特定當(dāng)事人民事責(zé)任的基礎(chǔ)上，人民法院或仲裁機(jī)關(guān)基于一定的事由而依法減輕責(zé)任人民事責(zé)任的行為或情況。與此相關(guān)的法律規(guī)定及內(nèi)容，便構(gòu)成了民事責(zé)任減輕制度。在受害人存在故意和重大過失的情況下，過失相抵規(guī)則可能會成為加害人免責(zé)的事由。

　　第三，過失相抵規(guī)則是一種司法行為和法律措施。從司法的角度看，過失相抵是法院和仲裁機(jī)關(guān)所謂的一種具體的司法行為；從內(nèi)容上看，過失相抵是一種法律措施，即在公平原則下民法規(guī)定的客觀、準(zhǔn)確、合理界定具體民事責(zé)任范圍、大小的法律措施。

　　作為規(guī)范受害人與有過失的損害賠償規(guī)則，過失相抵的效力表現(xiàn)為三個(gè)層次：對于受害人而言，表現(xiàn)為其損害賠償請求權(quán)的一部或全部的喪失；對于侵害人而言，表現(xiàn)為其責(zé)任的減輕或免除；對于法院而言，表現(xiàn)為法官應(yīng)依特定的標(biāo)準(zhǔn)公平地確定責(zé)任、分配損害。所以，過失相抵并非侵害人過失與受害人過失簡單地相互抵銷，而是指受害人應(yīng)對因自己過錯(cuò)或其他可歸責(zé)事由所致的損害承擔(dān)責(zé)任。過失相抵的合理性在于，行為人只應(yīng)對因自己過錯(cuò)或法定歸責(zé)事由所致的損害負(fù)責(zé)，而不應(yīng)對他人過錯(cuò)行為所造成的損害負(fù)責(zé)，否則，即有悖公平理念。就侵權(quán)而言，當(dāng)損害發(fā)生之后，受害人有防止損害擴(kuò)大的義務(wù)，若因重大過失造成損害的擴(kuò)大，自應(yīng)對擴(kuò)大部分承擔(dān)責(zé)任。通常認(rèn)為，《民法通則》第一百三十一條規(guī)定了過失相抵規(guī)則，即“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。”

　　3.關(guān)于“混合過錯(cuò)”

　　混合過錯(cuò)，又稱為過失競合，是指對于損害的發(fā)生，加害人和受害人均有過錯(cuò)。混合過錯(cuò)具有下列法律特征：

　　（1）受害人受到損害。

　　遭受損害的主體必須包括受害人，無損害就無混合過錯(cuò)責(zé)任。若因雙方的過錯(cuò)造成受害人和第三人的損害，對于受害人造成的損害，雙方構(gòu)成混合過錯(cuò)；對于第三人的損害而言，構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。若因雙方的過錯(cuò)造成雙方的損害，是否構(gòu)成混合過錯(cuò)應(yīng)區(qū)分兩種情況。如果各自的損害都是由對方的行為造成的，則構(gòu)成兩個(gè)不同的侵權(quán)損害法律關(guān)系，雙方互為侵害人和受害人，各自應(yīng)對其造成的損害后果負(fù)責(zé)；如果因果關(guān)系不容易判定，各自的損害很難確定為對方的行為還是自己的行為造成的，損害的后果是雙方的過錯(cuò)行為的密切結(jié)合造成的，可以視為混合過錯(cuò)，根據(jù)雙方的過錯(cuò)程度來決定各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

　　（2）加害人和受害人雙方均有過錯(cuò)。

　　如果僅僅一方當(dāng)事人具有過錯(cuò)，則不構(gòu)成混合過錯(cuò)；如果一方當(dāng)事人的過錯(cuò)是雙方基于意思聯(lián)絡(luò)造成的，也不構(gòu)成混合過錯(cuò)。因此，我們可以認(rèn)為雙方引起損害發(fā)生的過錯(cuò)，乃是無意思聯(lián)絡(luò)的過錯(cuò)，只是出于偶然，才共同作為損害發(fā)生的原因。但是如果受害人和行為人的過錯(cuò)程度相差甚大，可能一方出于故意和重大過失，而另一方則為輕微過失，此時(shí)一方的嚴(yán)重過錯(cuò)有可能會否定另一方的輕微過失的存在，有嚴(yán)重過錯(cuò)的一方將負(fù)擔(dān)全部損失和承擔(dān)全部責(zé)任。

　　（3）雙方的過錯(cuò)與受害人遭受損害之間具有因果關(guān)系。

　　因?yàn)橛捎陔p方的過錯(cuò)行為的結(jié)合造成了損害，僅僅只是由一方的過錯(cuò)行為，損害就不會發(fā)生，因此在混合過錯(cuò)中，并非一方的行為而是雙方的行為的偶然結(jié)合才造成了損害后果，從這一點(diǎn)來講，雙方的過錯(cuò)行為具有聯(lián)系性，該聯(lián)系性是指損害是由于雙方的行為偶然結(jié)合、相互作用才產(chǎn)生的。然而，雙方的過錯(cuò)行為又是獨(dú)立的，該獨(dú)立性是指雙方是基于自己的意志造成了損害，各人都應(yīng)對自己的行為負(fù)責(zé)。因此盡管雙方的過錯(cuò)行為對結(jié)果所起的作用不同，各方的行為離損害發(fā)生的遠(yuǎn)近距離不一樣，但離開了任何一方的行為，就不會發(fā)生混合過錯(cuò)的損害結(jié)果。如果各方的行為只具有單獨(dú)性不具有關(guān)聯(lián)性，則不會構(gòu)成混合過錯(cuò)。

　　關(guān)于混合過錯(cuò)制度的作用，主要有下列四種學(xué)說，這四種學(xué)說都有一定的道理：

　　第一，預(yù)防損害說。該觀點(diǎn)認(rèn)為：每個(gè)人都有義務(wù)注意自己的財(cái)產(chǎn)和人身安全，若對自己盡到最大注意，則可以有效地避免一些損害的發(fā)生。所以，混合過錯(cuò)制度要求受害人盡到對自己的注意義務(wù)，若未盡此種義務(wù)，將使其應(yīng)獲得的賠償額減少，這樣可以有效地預(yù)防損害的發(fā)生。

　　第二，公平正義說。根據(jù)這一觀點(diǎn)，受害人對損害的發(fā)生也有過錯(cuò)，表明受害人已違反了誠實(shí)信用原則，在此情況下，若使受害人獲得完全賠償，是不符合公平正義的要求的。

　　第三，效率說。普通法的一些學(xué)者認(rèn)為，因受害人的過錯(cuò)而減輕其賠償額，有助于促使受害人采取合理的措施，防止損害的產(chǎn)生和擴(kuò)大，從而有利于提高經(jīng)濟(jì)效率。

　　第四，保護(hù)加害人說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，混合過錯(cuò)制度是損害賠償責(zé)任的發(fā)展，但與過錯(cuò)責(zé)任略有不同，過錯(cuò)責(zé)任以保護(hù)受害人為基點(diǎn)，重點(diǎn)在于填補(bǔ)受害人的損害，而混合過錯(cuò)系以保護(hù)加害人為基點(diǎn)，重點(diǎn)在于減輕加害人所應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任。

　　關(guān)于混合過錯(cuò)與過失相抵的關(guān)系，存在下列兩種觀點(diǎn)：

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，混合過錯(cuò)與過失相抵不是同一種概念，因?yàn)榛旌线^錯(cuò)表現(xiàn)的是過錯(cuò)的形態(tài)，或?yàn)橐环N侵權(quán)行為形態(tài)，而不是指責(zé)任的結(jié)果或賠償?shù)姆椒āＳ捎谶^錯(cuò)只是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，因而雙方互有過失，并不能簡單地發(fā)生過失的抵銷，而要根據(jù)過失程度等因素決定責(zé)任的范圍和由哪一方負(fù)責(zé)。而過失相抵在民法上只是作為賠償?shù)脑瓌t和方式而存在的。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，蘇俄民法典中的混合過錯(cuò)與大陸法系民法中的與有過失基本相同，也發(fā)生過失相抵的效果。二者是一個(gè)制度的兩個(gè)部分，是從不同角度對同一制度的認(rèn)識和表述。混合過錯(cuò)是從損害發(fā)生或擴(kuò)大的原因來認(rèn)識這一制度的，而過失相抵是從處理損害的結(jié)果來認(rèn)識這一制度的。

　　從混合過錯(cuò)的概念和特征來看，混合過錯(cuò)不同于過失相抵。過失相抵，是指“關(guān)于損害之發(fā)生或擴(kuò)大，被害人與有過失者，得減輕或免除賠償金額之謂”。 因此過失相抵從表面上看，是將加害人和受害人的過失相互抵銷，即將雙方當(dāng)事人的過失進(jìn)行比較，以決定責(zé)任的承擔(dān)及其范圍。有的學(xué)者認(rèn)為，過失相抵亦稱為受害人自己之過失或被害人“與有過失”，過失相抵與混合過錯(cuò)沒有嚴(yán)格區(qū)別 .但是，我們認(rèn)為混合過錯(cuò)與過失相抵是有區(qū)別的。混合過錯(cuò)只是表現(xiàn)了過錯(cuò)的一種形態(tài)，不是指責(zé)任的結(jié)果或賠償?shù)姆椒ǎ虼舜嬖诘囊饬x與過失相抵不同，過失相抵在民法上是作為處理賠償?shù)脑瓌t和方式。

　　（二）過失相抵規(guī)則的法律適用

　　1.過失相抵規(guī)則的適用條件

　　第一，受害人與有過失。受害人與有過失是指受害人對其損害的發(fā)生或擴(kuò)大存有過錯(cuò)或其他可歸責(zé)的事由，其中受害人過錯(cuò)包括故意及過失。如果受害人行為無過錯(cuò)或其他可歸責(zé)的事由，即使與侵害人的行為構(gòu)成共同損害原因，仍不發(fā)生過失相抵。在特殊侵權(quán)中，侵權(quán)人可能有過錯(cuò)也可能無過錯(cuò)，但無論有無過錯(cuò)，在無過錯(cuò)責(zé)任下都須承擔(dān)責(zé)任，無過錯(cuò)時(shí)，自不必談過失相抵，有過錯(cuò)時(shí)自然可以相抵。

　　第二，受害人須有不當(dāng)行為。受害人實(shí)施不當(dāng)行為，包括作為和不作為，是構(gòu)成過失相抵規(guī)則的客觀要件。

　　第三，受害人的不當(dāng)行為是損害發(fā)生或擴(kuò)大的共同原因。所謂共同原因，是指受害人的不當(dāng)行為與加害方或違約方的行為共同作用，促成了同一損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大，或者是受害人的不當(dāng)行為作用于已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果之上使之繼續(xù)擴(kuò)大。對于損害結(jié)果的發(fā)生，受害人的行為必須是必不可少的共同原因之一，而對于損害結(jié)果的擴(kuò)大，受害人的不當(dāng)行為可以是共同原因，也可以是單獨(dú)原因。

　　第四，民事責(zé)任具有法律上的可抵性。民事責(zé)任的承擔(dān)方式有停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)原狀、賠償損失等多種形式。但過失相抵所減輕的責(zé)任應(yīng)是損害賠償責(zé)任，其他形式不能相抵。如在侵害名譽(yù)權(quán)的案件中，對消除影響、恢復(fù)名譽(yù)部分不能相抵，對賠償損失和精神損害賠償則可適用過失相抵。

　　第五，受害人有過失相抵能力。對于受害人的過失相抵能力，有不同的學(xué)說 ，一種認(rèn)為必須受害人必須有責(zé)任能力，才能過失相抵，如果受害人沒有責(zé)任能力，則不能過失相抵；一種認(rèn)為受害人只要對危險(xiǎn)的發(fā)生有辨別能力，就應(yīng)過失相抵；第三種認(rèn)為是能力不要說，認(rèn)為只要認(rèn)定受害人在客觀上有過失，就可過失相抵。通說認(rèn)為，在過失相抵中，無須考慮受害人本身是否具有過失相抵能力。因?yàn)椋?a href='http://www.6065bob.com/minshi/13.html' target='_blank' data-horse>無民事行為能力人或限制民事行為能力人的行為構(gòu)成損害發(fā)生或擴(kuò)大的直接原因時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其法定代理人具有過錯(cuò)，可以根據(jù)過失相抵制度使加害人減輕賠償責(zé)任。

　　在《關(guān)于趙正與尹發(fā)惠人身損害賠償案如何運(yùn)用法律政策的函》（1991年8月9日（91）民他字第1號）中，最高院認(rèn)為：“尹發(fā)惠因疏忽大意行為致使幼童趙正被燙傷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。趙正的父母對趙正監(jiān)護(hù)不周，亦有過失，應(yīng)適當(dāng)減輕尹發(fā)惠的民事責(zé)任。”可以認(rèn)為，從我國的司法實(shí)踐來看，當(dāng)人民法院在審理無民事行為能力人作為受害人是否可以進(jìn)行過失相抵的案件時(shí)，不考慮受害人本身是否具有民事行為能力，而是從監(jiān)護(hù)人是否盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)著手來確定是否進(jìn)行過失相抵。如果監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，就不能實(shí)施過失相抵，如果監(jiān)護(hù)人沒有盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，就可以實(shí)施過失相抵。

　　2.過失相抵規(guī)則的適用方法

　　過失相抵的責(zé)任分擔(dān)，就是在過失相抵具備其要件時(shí)，法院可以不待當(dāng)事人的主張，而依職權(quán)減輕加害人的賠償責(zé)任。法院在適用過失相抵規(guī)則時(shí)，可以采用一定的方法，來確定雙方當(dāng)事人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額。

　　第一種方法，在與有過失中，通過確定并比較加害人和受害人的過錯(cuò)程度，以決定責(zé)任的承擔(dān)和責(zé)任的范圍。具體方法是，將雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)程度具體確定為一定的百分比，從而確定出責(zé)任范圍。對損害后果應(yīng)負(fù)主要責(zé)任者，其過錯(cuò)比例為51％－95％；對損害后果應(yīng)負(fù)同等責(zé)任者，其過錯(cuò)比例為50％；對損害后果應(yīng)負(fù)次要責(zé)任者，其過錯(cuò)比例為5％－49％；過錯(cuò)比例不足5％的，可以免除其賠償責(zé)任，不認(rèn)其為與有過失。

　　第二種方法，是比較原因力。比較原因力也是確定過失相抵責(zé)任范圍的重要一環(huán)。原因力是指在構(gòu)成損害結(jié)果的共同原因中，每一個(gè)原因行為對于損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大所發(fā)揮的作用力。與有過失中的損害結(jié)果，是由加害人和受害人雙方的行為造成的，這兩種行為對于同一個(gè)損害結(jié)果來說，是共同原因，每一個(gè)作為共同原因的行為都對損害事實(shí)的發(fā)生或擴(kuò)大具有原因力。原因力對于與有過失責(zé)任范圍的影響具有相對性，這是因?yàn)椋m然因果關(guān)系在人身損害賠償責(zé)任的構(gòu)成中是必要要件，具有絕對的意義，不具備則不構(gòu)成人身損害賠償責(zé)任，但與有過失責(zé)任分擔(dān)的主要標(biāo)準(zhǔn)是雙方過錯(cuò)程度的輕重，因而，雙方當(dāng)事人行為的原因力大小，盡管也影響與有過失責(zé)任范圍的大小，但其受雙方過錯(cuò)程度的約束或制約。

　　第三種方法，就是對過錯(cuò)的程度進(jìn)行等級區(qū)分，根據(jù)不同的過錯(cuò)程度來決定責(zé)任范圍，我們下列分析采用此種方式。簡而言之，就是采用過錯(cuò)程度與責(zé)任相一致的原則，在雙方當(dāng)事人中，若加害人出于故意或重大過失，則應(yīng)負(fù)完全的賠償責(zé)任，若受害人具有故意或重大過失，則可使加害人被免除或減輕責(zé)任。這一規(guī)則并不是將雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)具體以百分比來確定，并在受害人的過錯(cuò)大于或等同于加害人的過錯(cuò)時(shí)，使加害人免除責(zé)任，而是將雙方的過錯(cuò)具體確定為不同的過錯(cuò)等級，若一方具有故意或重大過失，則將導(dǎo)致另一方責(zé)任的免除或減輕。此種做法可以保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，公平合理地確定責(zé)任范圍。該種方式既可行又合理。

　　最早提出區(qū)分過錯(cuò)程度思想的是羅馬法，羅馬法曾將過錯(cuò)區(qū)分為故意（dolus）、重大過失（culpa lata）和輕過失（culpa levls），但羅馬法區(qū)分過錯(cuò)程度的目的主要是為了確定加害人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，并沒有關(guān)于過錯(cuò)程度與責(zé)任相一致的思想。 過錯(cuò)程度與責(zé)任相一致的思想，起源于16至17世紀(jì)的古典的自然法思想。古典自然法的代表人格老秀斯認(rèn)為，自然法是“一種正當(dāng)理性的命令，它指示任何與合乎理性的本性相一致的行為就是道義上必要的行為；反之，就是 道義上罪惡的行為。” 從自然法的公平正義的觀點(diǎn)出發(fā)，古典自然法學(xué)派認(rèn)為過失應(yīng)與賠償成比例，這種思想對現(xiàn)代侵權(quán)法也產(chǎn)生了一定影響。1794年《普魯士民法典》最早確認(rèn)了此種思想，普魯士民法把各種可能出現(xiàn)的過錯(cuò)區(qū)分為故意、重大過失、一般過失和輕過失，并適用于不同的責(zé)任。如為輕過失，責(zé)任范圍僅限于直接損失；如為普通過失，則可以賠償間接損失；如為故意，則應(yīng)負(fù)最重的責(zé)任。

　　在現(xiàn)代侵權(quán)行為法中，故意依其程度，可以分為一般故意和惡意。一般故意是指行為人追求或放任損害結(jié)果發(fā)生的一種不良心理狀況；惡意是指行為人追求或放任損害結(jié)果發(fā)生時(shí)，明知其行為嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益或嚴(yán)重違反禁止性法律的心理狀態(tài)。過失依其程度，可以分為重大過失、一般過失和輕微過失。重大過失表現(xiàn)為行為人的極端疏忽或極端輕信的心理狀況，疏于特別注意義務(wù)或違反法定注意義務(wù)往往屬于重大過失；一般過失是指一般人在通常情況下的過失，沒有達(dá)到一般誠實(shí)善意之人或理性人應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度。輕微過失是指較小的過失，對于責(zé)任的承擔(dān)一般不會產(chǎn)生影響。

　　3.過失相抵規(guī)則在審判中的適用

　　過失相抵作為損害賠償制度中公平分擔(dān)損失的一種規(guī)則，不論損害賠償所發(fā)生的法律關(guān)系的基礎(chǔ)如何，均可適用，但是過失相抵規(guī)則的適用不得違背公平及保護(hù)弱者原則，因此并非所有由受害人的過失引起損害的發(fā)生和擴(kuò)大，加害人都可主張過失相抵。

　　（1）對該條第一款規(guī)定的適用

　　司法解釋第二條第一款規(guī)定為“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。” 該款實(shí)質(zhì)是規(guī)定了過失相抵制度在過錯(cuò)責(zé)任案件中的適用。

　　首先，對于損害的發(fā)生和擴(kuò)大，加害人為故意，受害人為過失，此時(shí)應(yīng)限制過失相抵規(guī)則的適用，應(yīng)使加害人承擔(dān)完全的賠償責(zé)任，此時(shí)即使受害人的過失在程度上較重，也應(yīng)認(rèn)為加害人的故意是損害發(fā)生的惟一原因，而使其承擔(dān)完全的責(zé)任。根據(jù)《美國侵權(quán)行為法重述》第48l條，若加害人具有故意，則不得根據(jù)共同過失提出抗辯。在蒙洛茲一案中，法院認(rèn)為：“比較過失規(guī)則是對或者賠償、或者不賠償?shù)墓餐^失規(guī)則的替代，而并沒有給予故意的侵權(quán)行為人抗辯權(quán)。” 法國學(xué)者馬澤昂德和丹克指出：若加害人具有故意，則表明其過錯(cuò)是損害發(fā)生的惟一原因，加害人只是利用了受害人的過錯(cuò)來從事加害行為的，就像把他當(dāng)作他手中的工具來使用的。

　　其次，對于損害的發(fā)生和擴(kuò)大，加害人為重大過失，而受害人為一般過失，此時(shí)也應(yīng)限制過失相抵規(guī)則的適用，應(yīng)不影響加害人完全責(zé)任的承擔(dān)。加害人具有重大過失，表明其對他人的人身和財(cái)產(chǎn)利益毫不顧及和毫不注意，此時(shí)若受害人僅僅有一般過失，則不應(yīng)當(dāng)影響加害人完全責(zé)任的承擔(dān)。

　　再次，對于損害的發(fā)生和擴(kuò)大，受害人為故意，而加害人為過失，此時(shí)可導(dǎo)致加害人責(zé)任的免除和減輕。受害人具有故意，意味著損害純粹是由受害人自己引起的，受害人的該種故意行為可導(dǎo)致加害人責(zé)任的免除和減輕。

　　最后，對于損害的發(fā)生和擴(kuò)大，受害人為重大過失，而加害人為一般過失，此時(shí)應(yīng)按照案件的具體情況使加害人減輕責(zé)任或免責(zé)。

　　（2）對該條第二款規(guī)定的適用

　　“適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時(shí)，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。”該款實(shí)質(zhì)規(guī)定了過失相抵制度在無過錯(cuò)責(zé)任案件中的適用。

　　一般認(rèn)為，過失相抵規(guī)則僅適用于過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的案件，而不適用無過錯(cuò)責(zé)任侵權(quán)的案件，實(shí)際上該觀點(diǎn)混淆了歸責(zé)原則與賠償責(zé)任承擔(dān)二者的概念。無過錯(cuò)責(zé)任是一種歸責(zé)原則，其解決的是確認(rèn)侵害人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的問題，它只要求造成他人損害的一方即使無過錯(cuò)也要承擔(dān)責(zé)任，而并非無論受害人有無過錯(cuò)均負(fù)同樣的責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任意在加重侵害人的責(zé)任，以使受害人盡快得到恢復(fù)，由此具有一定的公平性，但是對受害人的公平不能以對侵害人的不公平和損害社會秩序?yàn)榇鷥r(jià)。過失相抵在民法上是作為賠償?shù)姆▌t和方式存在的，其意旨在依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)，公平合理地分配損害，以確定賠償責(zé)任。因此，無過錯(cuò)責(zé)任與過失相抵處于不同的范疇，承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任者無論過錯(cuò)有無均要承擔(dān)責(zé)任。但是如果損害是由受害人重大過失造成的，應(yīng)如何處理呢？

　　例如，某縣供電所為該縣第一建筑工程公司新城區(qū)工地安裝一臺50千伏安的變壓器，變壓器周圍的防護(hù)柵欄是由供電所指揮一建公司安裝的，該柵欄的空隙寬30公分。一天，李某不聽有關(guān)人員的告誡，領(lǐng)自己5歲的孩子去上班，由于李某上班時(shí)不注意，致使其小孩鉆入變壓器柵欄內(nèi)，被電擊傷致殘。李某以其子被擊傷系縣供電所和一建公司安裝的柵欄不合格所致為由，要求其賠償損害。

　　人身損害賠償司法解釋第二條第二款對此問題作了回答，此時(shí)應(yīng)適用過失相抵。根據(jù)該款規(guī)定，對于無過錯(cuò)責(zé)任的案件，為了體現(xiàn)立法保護(hù)弱者的原則，只有受害人存在重大過失的情況時(shí)，才可適用過失相抵，對于受害人的一般過失行為造成損害的發(fā)生和擴(kuò)大不適用過失相抵規(guī)則。因?yàn)閷τ谔厥馇謾?quán)行為，受害人與加害人之間的地位懸殊，受害人處于一個(gè)絕對的弱者地位，此時(shí)法官僅限于在受害人重大過失的情況下，才可適用過失相抵規(guī)則。對于本案，屬于《民法通則》第一百二十三條規(guī)定的高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的特殊侵權(quán)，適用無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。由于李某對其子被電擊傷的不幸后果具有重大過失，因此可以適用過失相抵規(guī)則，適當(dāng)減輕加害人的責(zé)任。