四? 共同危險行為

　　[條文]

　　第四條? 二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。

　　[主旨]

　　本條規定的是共同危險行為及其責任。

　　本條采納理論上的主張，將共同危險行為規定為適用《民法通則》關于共同侵權行為的規定。

　　[釋義]

　　共同危險行為是廣義共同侵權行為的一種，不僅是民法理論研究的一個疑難點，而且在司法實踐中也時有發生，但是由于我國民事立法的滯后，共同危險行為在以前的法律中未有規定。人身損害賠償司法解釋首次明確規定共同危險行為，不僅對指導司法實踐具有重大意義，而且豐富和發展了共同侵權行為理論。

　　（一）共同危險行為的概念和構成

　　共同危險行為在英美法系中被納入共同侵權行為中，在大陸法系則與共同侵權行為分別作出規定。由于我國繼受大陸法系，在民法理論上也承認共同危險行為，并與共同侵權行為加以區別。2001年12月最高法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第七款規定：“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害后果之間不存在因果關系承擔舉證責任。”這個司法解釋首次正式使用了“共同危險行為”這一概念，盡管當時存在很多爭論，但這已經表明我國司法實踐已開始認同共同危險行為理論。新頒布的人身損害賠償司法解釋立足司法實踐，吸收了侵權法的有關理論，在該條對共同危險行為做出了規定。

　　共同危險行為又稱為準共同侵權行為，是指二人或二人以上共同實施有侵害他人權利危險的行為，并且已造成損害結果，但不能判明其中誰是加害人。也就是說損害事實已經發生，并可判明損害確系數人的危險行為所致，但不能判明確為何人所致，這就是共同危險行為。

　　共同危險行為具有下列構成要件：

　　第一，行為是由數人實施的。

　　共同危險行為的行為主體必須是二人或二人以上，這是共同危險行為成立的基本條件之一。一個人實施的行為即使造成他人損害，也只是一般侵權行為，不是共同危險行為。

　　第二，行為的性質具有危險性。

　　侵權行為法中的共同危險行為的這種危險性，指的是侵害他人生命權、健康權、身體權的可能性，從主觀上，行為人沒有致人損害的故意，既沒有共同的故意，也沒有單獨的故意，只存在疏于注意義務的共同過失；從客觀上，數人實施的行為有致人損害的現實可能性，這種致害他人的可能性可以從行為本身、周圍環境以及行為人對致害可能性的控制條件上加以判斷；此外，這一行為沒有人為的侵害方向，共同危險性不針對任何特定的人。

　　第三，具有危險性的共同行為是致人損害的原因。

　　在共同危險行為中，就行為而言，共同危險行為的危險性雖然是一種可能性；但就共同危險行為的構成而言，這種危險性已經轉化為現實的、客觀的損害結果，具有危險性的共同行為與損害事實之間具有客觀的因果關系。共同危險行為與損害結果沒有因果關系的，不構成共同危險行為。

　　第四，損害結果不是共同危險行為人全體所致，但不能判明誰是加害人。

　　在共同危險行為中，必須確認，損害結果的發生，不是全體共同危險行為人的行為所致，如果是全體共同危險行為人所致，即為共同侵權行為人；但是在全體共同危險行為人之中，又不能判明誰是真正的加害人，如果已經判明誰是加害人，再應由已經判明的加害人來承擔賠償責任。只有損害結果不是全體共同危險行為人所致，又不能判明誰是加害人，才能構成共同危險行為。

　　該構成要件是該解釋規定的共同危險行為很特殊的要件，與以往草案的規定都不同，只有在“不能”確定加害人的情況下，才構成共同危險行為。《最高法院關于審理侵權人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）第七條規定： 實施共同危險行為致人損害的，各行為人視為共同侵權人并承擔連帶責任。共同危險行為人提出證據證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。二人以上分別或者共同實施危及他人人身或者財產安全的行為并造成損害后果，難以確定實際侵害行為人的，其行為為共同危險行為。從該條看出征求意見稿認為，共同危險行為的構成要件之一為“難以確定實際侵害人”。從“難以”到“不能”的改變說明共同危險行為的確定標準變得更加嚴格，只有在不能確定加害人的情況下，才構成共同危險行為。

　　前段時間，媒體連續報道了二則與建筑物有關的人身損害案件。一則是重慶市民萬某，路過某樓前巷道時，被樓上飛來的一個砂輪砸成重傷。萬某向法院起訴，要求賠償醫療費、傷殘生活補助費等。該樓有10家住戶，砂輪從哪家飛來無法查明，10家住戶也不能舉證證明不是自己的責任。法院遂判決樓上10家住戶承擔連帶賠償責任。另一則是重慶市綦江縣倪某從家中出門上街，當他走到底層樓口時，一個泡菜壇子從天而降，砸中他的頭頂，經醫治無效身亡。倪父將樓上26家住戶告上法庭，要求賠償倪某的醫療費、死亡補償費等。庭審中，倪父放棄追究3家承租戶的責任。法院認為，由于不能確定誰是泡菜壇子的所有人或管理人，該幢樓所有實際住戶均不能排除傷害的可能。雖然損害結果的發生不是該樓住戶共同所致，但根據過錯推定原則，事發時該樓房屋所有實際管理使用人都應承擔賠償責任。鑒于原告撤回對3家承租戶的起訴，法院作出了倪家及其他23戶均分責任的判決。一般說來，法院在對案件作出判決時都把引用的法律條文寫得很清楚，但上述兩個案例的判決書中，卻沒有寫明所依據的法律規定。在這兩個案件中，是否構成共同危險行為，應當進行進一步分析。

　　由上述構成要件分析前述兩個案例，可以發現：前述案例并不符合共同危險行為的構成要件。共同危險行為的最重要的特征是行為人共同實施了某種危險行為，而實施高空拋擲物的只可能是一個人，其他人沒有實施該行為。德國學者有一種理論認為，居住在建筑物里，是一個人生命需要的一部分，它并不帶有任何特殊的危險。因此，在判斷是否構成侵權責任時沒有理由偏離一個基本的理念，那就是對賠償負有責任的人必須而且只能是引起損害發生的人。不能讓一個可能是無辜的第三人承擔責任，否則是完全不公平的。盡管受害人在起訴狀中列了多個被告，但誰侵犯了他的權利，實體法意義上的被告并沒有找到。因此，前述案例的判決是不適當的。

　　在司法實踐中，馬金林訴曹斌、傅敏吉、吳梅一案可以認為是典型的共同危險行為。 1992年2月22日，上海市民馬金林懷抱二周歲的兒子馬超從某高樓的底層大門往外走，一只酒瓶凌空而下，正好砸中馬超頭部，經醫院搶救無效死亡。馬金林夫婦收集證據后，以三小孩為被告提起訴訟。經法院審理查明，當日，該樓住戶小孩曹斌、傅敏吉、吳梅在15樓向外各扔酒瓶一只，其中一只擊中馬超，但無法查清是誰扔的酒瓶擊中馬超。法院遂判令三被告的監護人賠償原告的損失。三被告的行為完全符合共同危險行為的特征，判決就運用了共同危險行為原理。

　　（二）共同危險行為人身損害賠償責任的承擔

　　對于共同危險行為的行為人在法律上應承擔何種責任，1900年《德國民法典》第830條規定：“數人因共同侵權加害于他人時，各自對損害負賠償責任，在數人中不知誰為加害者亦同”。該條認為共同危險行為人與共同侵權行為人一樣，對受害人負連帶責任，連帶責任的承擔對于保護受害人的利益，預防和減少確定不合理的危險行為，是十分必要的。

　　共同危險行為的法律后果，是由共同行為人承擔連帶賠償責任，這種連帶賠償責任，是指受害人有權向共同危險行為人中的任何一個人或數個人請求賠償全部損失，而任何一個共同危險行為人都有義務向受害人負全部的賠償責任；共同危險行為人中的一人或數人已全部賠償了受害人的損失，則免除其他共同危險行為人向受害人應負的賠償責任。

　　如前所述，確定共同危險行為連帶責任的目的，是加重共同危險行為人的責任，使受害人處于優越的地位，保障其賠償權利的實現。對于共同危險行為人承擔連帶責任的根據，我們認為共同危險行為人承擔連帶責任的根據在于數人均具有共同的過錯。此種共同過錯可以這樣來理解：行為人所實施的行為具有共同的危險，這種危險具有不正當性和不合理性，若無危險的存在則不可能發生實際的損害，所以，對于數人實施行為的危險性來說，行為人都具有共同的過錯，但該過錯僅限于共同過失，若為共同故意，則表明行為人具有意思聯絡，因而構成共同侵權。在判斷數人的行為是否構成不合理的危險時，應從行為本身、周圍的環境以及損害發生的機率等方面進行考察，若數人的行為在正常情況下不會發生損害，只是因為其他因素的介入造成損害，此時不宜以共同危險行為對待。由于只有在實際損害發生以后，不能證明誰是加害人時，才可以推定各行為人對損害的發生具有共同的過錯。所以，對實際的損害而言，共同危險行為的行為人的過錯是推定的過錯。

　　共同過錯使數人的行為形成為一個統一的，不可分割的整體，各個行為人的行為都構成損害發生的原因，因而，各行為人均應對損害結果負連帶責任。確認這種連帶責任，使受害人的損害賠償請求權簡便易行，舉證負擔較輕，請求權的實現有充分的保障，受害人不必因為共同危險行為人中的一人或數人難以確定，或因為共同危險行為人中的一人或數人沒有足夠的財產賠償而妨礙其獲得全部賠償數額。

　　盡管人身損害賠償司法解釋第三條、第四條都明確規定了共同侵權行為和共同危險行為的連帶責任，但共同危險行為人所承擔連帶賠償責任與共同侵權行為的連帶賠償責任有很多不同之處。

　　首先，共同危險行為適用過錯推定原則，實行舉證責任倒置。

　　按法律要件分類說分配舉證責任的一般規則，受害人要求加害人賠償的，必須就自己所受的損害確實是加害人的侵權行為所致負舉證責任，但在共同危險行為中，受害人根本就無法證明數個實施了共同危險行為的人中究竟誰是加害人。如果囿于舉證責任分配原則，一味強調受害人的舉證責任，受害人將得不到法律上的救濟，未免有失公平。所以，對于受害人難于證明加害人的，舉證責任應采取舉證責任倒置方式，即推定過錯原則。過錯推定責任原則是過錯責任原則的一種特殊表現形式。它是在適用過錯責任原則的前提下，在特殊的情形時，可以由損害事實本身推定加害人的過錯，而無須受害人加以證明的歸責原則。按推定過錯原則，加害人不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認應負民事責任。

　　共同危險行為適用過錯推定責任原則，這是與共同侵權行為的顯著差別之一。因為在共同危險行為致人損害的情形下，受害人連誰是加害人都不能搞清，怎么能去證明加害人的過錯呢？ 實行推定過錯原則，就可以實行舉證責任倒置，即從受害人的損害事實中推定共同危險行為人的共同過失。如果共同危險行為人認為他沒有共同過失，可以舉證證明，否則不能免責。最高院《關于民事訴訟證據若干規定》第四條第七款對共同危險行為的舉證責任作出了明確規定，規定“由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。”它將民事責任的客觀要件舉證負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人不能舉證證明對方的過錯而無法得到賠償的情況。加害人只有證明其行為與損害后果之間不存在因果關系，才能免除其責任，否則就推定因果關系存在。在共同危險行為因果關系的證明中，受害人在訴訟中只需證明數人實施了具有危險性的行為，以及這種行為給原告造成了損害。數人中的每一個都必須對損害后果并非自己的行為所致負舉證責任，若不能舉證證明，數人就被推定為有共同過失，對外負連帶責任。

　　在司法實踐中，如蘇婉珍訴殷天成與張根盛一案。 2003年2月14日，常熟市沙家浜鎮村民殷天成家母親出殯，殷天成與外甥張根盛為瑣事扭打在一起，在殷家幫忙的蘇婉珍看見后沖上去勸架，被他們一帶，立足不穩，向后跌倒，后腦正好撞在一塊石頭上，當即出血昏迷。經法醫鑒定，其損傷已構成人體輕傷，但不構成傷殘。蘇婉珍向常熟市法院起訴，要求殷天成和張根盛賠償醫療費、誤工費、營養費、精神撫慰金等共計2.12萬元。本案的爭議焦點：兩被告究竟誰是推倒蘇婉珍的“真兇”。兩被告均認為是對方推倒了蘇婉珍，并提供了相應證據。

　　本案是一起較為典型的共同危險行為案件。綜合本案多份證言，可以認定兩被告在原告相勸時正在發生爭吵、扭打，原告是在勸架時受傷的，當時原告與兩被告均處于近距離接觸中，兩被告的行為均有可能造成原告受傷，系共同危險行為。在共同危險行為侵權案件中，應采用過錯推定原則，在舉證責任上表現為舉證責任倒置。兩被告如不能提供足夠的證據證明原告的傷不是自己的行為造成的，就要對原告受到的傷害負賠償責任。現殷天成提供的兩份證言，一證人否認出具過證言，另一證人雖到庭作證，但證言與書面證言存在明顯矛盾，且其不能確認證言的客觀性、真實性，故法院對上述兩份證言均不能采信。張根盛提供的三份警方筆錄也沒有證明蘇婉珍的傷不是張根盛的行為所致，所以張根盛也應承擔責任。法院判決殷天成、張根盛賠償蘇婉珍醫藥費、交通費、護理費等，合計16167.1元。兩被告負連帶責任。

　　其次，共同危險行為的責任形式更為緊密。

　　共同危險行為的責任與共同侵權行為一樣是一個完整的整體，但它的表現形式更為緊密，不可分割，共同侵權行為的責任對一個損害結果來說，只有一個整體的責任。“但是必須明確，我們這里所說的一個責任，指的是一個總責任，它一定要由若干分責任組成” 共同危險行為責任也只有一個責任，但卻不是由若干分責任組成，是不可分割的完整責任，這個完整的責任表現為：第一，對于損害結果來說，這個責任只有一個；第二，責任的主體是一個，即對于共同危險行為人來說，他們是一個整體，分開這個整體，這個責任就不復存在；第三，這個責任的內容不能分離。因此，共同危險行為人中的一個人或一部分人只有證明損害后果不是由其行為造成的，還不能免除人身損害賠償責任，還必須證明誰是加害人才能免除責任。

　　第三，共同危險行為人的責任份額均等。

　　共同危險行為與共同侵權行為一樣均須承擔連帶責任。但是，在責任份額的確定上，卻有所不同。共同侵權行為人的個人責任，可以按照各自過錯的程度確定，因而共同加害人所實際分擔的責任份額可能并不平均。但是，由于共同危險行為人在實施共同危險行為中，致人損害的概率相等，過失相當，而且由于共同危險行為的責任的不可分割性，所以在共同危險行為人的責任劃分上，一般是平均分擔的，各人以相等的份額對損害結果負責，在等額的基礎上，實行連帶責任。

　　應該指出的是，共同危險行為與無意思聯絡的共同侵權一樣，行為人之間均沒有意思聯絡，為什么在前者采取連帶責任，而在后者中采取單獨責任呢？原因在于，無意思聯絡的共同侵權中，加害人是明確的，因果關系是直接的，過錯是容易確定的；而在共同危險行為中，這些情況都是不確定的，所以在法律上只能采取過錯推定的辦法，使各行為人對外負連帶責任。

　　（三）共同危險行為人身損害賠償責任的免除

　　共同危險行為人承擔連帶責任，對行為人來說也不是沒有例外。如前所述，共同危險行為的責任是建立在過錯推定的基礎上的，此種推定在法律上是可以被推翻的。這就是說，行為人可以證明有某種事實的存在，而表明自己沒有過錯，從而被免除責任。對于過錯推定，可以實行舉證責任倒置，責任倒置的目的是為了加重行為人的責任，限定過錯責任的適用范圍，使受害人獲得更多的補救機會。

　　何種事實可以導致共同危險行為人身損害賠償責任的免除，在學界有不同學說。

　　一種認為共同危險行為人不能夠證明損害后果不是由其行為造成的，應當承擔人身損害賠償責任，而共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔人身損害賠償責任。也就是說，行為人若能確切地證明自己行為絕不可能導致損害的發生，其行為不可能構成損害發生的原因，就可以被免責，如果要讓共同危險行為人證明是誰造成損害才能免責的話，其證明義務就太重了。如《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第七款的規定：“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。”

　　另一種意見認為，從保護受害人出發，共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，還不足以免除人身損害賠償責任，還要證明誰是加害人，才能免除人身損害賠償責任。因為一方面，各行為人若能證明自己的行為與損害結果無關，只是可以表明自己沒有從事共同危險行為。如果行為人證明自己的行為與損害結果之間不存在因果關系就可以被免除責任，就沒有人對其共同危險行為造成的損害后果負責，而只能由無辜的受害人承擔損害后果，這對受害人來說是極不公平的；另一方面，共同危險行為人畢竟實施了共同危險行為，此種危險行為的實施使他人置于一種極有可能遭受損害的危險之中，這表明共同危險行為人是有過錯的，如果其不能證明誰是真正的行為人，就應當共同對危險行為造成的后果負責。

　　人身損害賠償司法解釋第四條規定：“共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”可見，該條采納了第一種觀點，如果被告已經證明自己沒有實施加害行為，就可以免責，證明誰是真正的加害人不在被告的舉證義務范圍之內。

　　[問題]

　　本條認為“共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任”，該規定與通說相背，不利于對共同危險行為受害人的保護。按照民事訴訟證據規則，證明的標準是法律真實，而不是客觀真實，如果所有的共同危險行為人都能夠證明自己的行為與損害沒有關系，那么，此時受害人的損害就無人承擔。因此，共同危險行為人僅僅證明損害后果不是由其行為造成的，不能免除其責任，還必須證明誰是加害人才能免責。司法解釋的該條規定不夠慎重，不利于對共同危險行為受害人的保護。