五? 共同侵權中部分免責

　　[條文]

　　第五條　賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。

　　人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。

　　[主旨]

　　本條規定的是共同侵權中的部分免責，包括共同侵權行為和共同危險行為的部分免除責任的確定；但對第三條規定的無過錯聯系的共同致害責任則不適用。

　　[釋義]

　　共同侵權連帶責任，不僅是實體法上的規定，而且還存在一個如何在訴訟程序中實行的問題。而且訴訟程序中的程序及結果關涉到賠償權利人的權益，具有十分重要的意義，人身損害賠償司法解釋中本條對共同侵權人承擔共同侵權連帶責任時的訴訟地位作了規定。

　　（一）共同侵權人承擔連帶責任時的訴訟地位

　　司法實踐中，一般認為共同侵權人是必要的共同訴訟人，對于原告起訴中未涉及的其他侵權人，法院應追加其為共同被告，未追加的，則第二審人民法院應以原審遺漏當事人可能導致判決錯誤為由，撤銷原判發回原審法院重審，并可以成為再審改判的理由。本條立足司法實踐中各級法院的做法，明確規定“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。”

　　無論是民法理論，還是本司法解釋有關共同侵權的規定，都將共同侵權行為包括共同危險行為的責任界定為連帶責任。所謂連帶責任是指兩個以上的責任人，對同一債務，每個人都負有全部履行的一種民事責任。我國《民法通則》第八十七條規定：“債權人或債務人一方人數為二人以上的，依照法律的規定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，有權要求債務人履行義務；負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務；履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。”

　　程序上的訴權是以實體上的訴權為基礎的，實體法對連帶責任的這些規定，應該成為程序法作出相應規定的基礎，但是我國程序法未對此作出明確規定。在司法實踐中，共同侵權發生后，賠償權利人向法院起訴要求人身損害賠償時，常常會出現只起訴部分共同侵權人的情形，對其余的共同侵權人不列為被告的現象。仔細分析實踐中的案件，侵權事由發生后，賠償權利人起訴時未列全部共同侵權人為被告常因以下幾種情況：（一）侵權人之間互相隱瞞，賠償權利人不知道侵權人都是誰，原告難以列全共同被告；（二）不但原告不知道侵權人是誰，侵權人彼此亦不知道所有侵權人，原告無法列全部侵權人為被告；（三）賠償權利人雖知道誰是共同侵權人，但不愿意把所有侵權人都列為被告。

　　人身損害賠償司法解釋基于司法實踐中的做法，對在因共同侵權行為致害的人身損害賠償案件中，賠償權利人起訴共同侵權人的訴訟程序問題作了規定，即“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。”人民法院在操作中應當注意以下規則：

　　首先，賠償權利人對共同侵權行為人原則上應當全部起訴。根據我國《民事訴訟法》的規定，共同訴訟人，是指當事人一方或雙方為二人以上，訴訟標的是共同的，或訴訟標的是同一種類，人民法院認為可以合并審理并經當事人同意，一同在人民法院進行訴訟的公民和單位。其中，共同訴訟又分為必要的共同訴訟和普通的共同訴訟，前者是指共同訴訟人有共同的訴訟標的，人民法院認為屬于不可分之訴，而進行統一審理并作出合一判決的訴訟；普通的共同訴訟是指當事人一方或雙方為兩人或以上，其訴訟標的屬同一種類，經當事人同意，法院認為可合并審理而將其合并審理的共同訴訟。賠償權利人請求共同侵權的賠償義務人承擔人身損害賠償的訴訟，在性質上應當屬于必要的共同訴訟，因此對全體共同侵權人應當進行統一審理并作出合一判決，這就要求賠償權利人在起訴時應當起訴全部共同侵權行為人，通過一次共同訴訟解決糾紛。

　　其次，賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。依據民事訴訟法理論，“必要共同訴訟是一種不可分之訴，因此，要求共同訴訟人必須一同起訴或者一同應訴。必要共同訴訟人沒有獨立的訴訟實施權，不能單獨行使訴權。如果只有其中一部分共同訴訟人起訴，在理論上就被認為起訴的共同訴訟人不適格。法院在受理起訴的案件時，發現有共同訴訟人沒有參加訴訟的，就應當依職權通知未參加訴訟的共同訴訟人參加訴訟，即當事人的追加。” 賠償權利人起訴共同侵權人的訴訟在本質上是一種必要共同訴訟，這就要求全體的侵權行為人都要參加到訴訟程序中來，如果賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當依職權追加其他參加訴訟的共同侵權人作為共同被告。如果被追加的共同侵權行為人不愿意參加訴訟的，可以采取拘傳等訴訟強制措施；如果不適用拘傳的，可以對其缺席判決。

　　（二）賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的效力

　　在因共同侵權致害產生的人身損害賠償案件中，賠償權利人作為權利主體，有權放棄自己的權利，既可以是全部，也可以是部分。這表現在訴訟程序中，其中之一就是賠償權利人放棄對部分共同侵權人的訴訟請求。

　　關于受害人僅免除部分侵權人責任的效力問題，在民法理論界有兩種學說。傳統民法理論認為，受害人僅免除部分侵權人責任的，對全體被訴共同侵權人發生絕對效力，即“免除一部等于免除全部”。另一種為相對效力說，即受害人免除部分侵權人責任的，僅對被免除的部分侵權人發生免除的法律效力，對其他侵權人應當承擔的責任部分不發生免除的效力。人身損害賠償司法解釋根據理論的最新發展和審判實踐，在本條對賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的效力，采納相對效力的觀點，以充分尊重賠償權利人對自己權利的處分自由，同時平衡各賠償義務人之間的利益。

　　在因共同侵權行為致害的人身損害賠償案件中，法院對賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的問題，應當注意以下兩個問題：

　　首先，必須確定全體共同侵權人之間所應負擔的責任份額。共同侵權行為連帶責任確定之后，應當在共同行為人內部確定各自的責任份額。確定共同加害人責任份額的基本要求，是各共同行為人主觀過錯程度和行為的原因力，將這兩個因素綜合判斷，確定各共同加害人各自的份額。具體方法是：第一，確定整體責任是100％；第二，確定各行為人主觀過錯在整體過錯中的百分比，按照故意重于重大過失，重大過失重于一般過失的標準，分別確定各行為人各自所占過錯比例的百分比；第三，確定各行為人的行為對損害發生的原因力，亦用百分比表示，即全體行為人的行為總和為100％，各行為人的行為所占百分比；第四，某一行為人的過錯百分比與行為原因力百分比相加除以2，即為該行為人的責任份額。責任范圍難以確定的，如共同危險行為人的責任份額，推定各共同侵權人承擔同等責任。這是因為，共同危險行為人在實施共同危險行為中，致人損害的概率相等、過失相當，各人以相等份額對損害結果負責，是比較公正合理的。

　　其次，賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。在確定各個共同侵權人的責任份額后，如果賠償權利人放棄對部分共同侵權人的訴訟請求，這種放棄只對所指明放棄的部分共同侵權人發生效力，他們將不再承擔賠償責任，而其他共同侵權人的賠償責任雖然在內部份額方面不受影響，但是在承擔連帶責任的份額上卻受到影響，就是其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。舉例如下，王某因趙某、張某、劉某的共同侵權行為受到人身傷害，基于趙某、張某、劉某在侵權行為中所起的作用不同，三者在內部份額上分別為3000元、2000元與5000元，如果在王某起訴趙某、張某、劉某的訴訟中，王某放棄了對劉某的5000元訴訟請求，那么劉某無需承擔責任，趙某與張某也將不再按1萬元承擔連帶責任，而是按5000元承擔連帶責任。

　　人身損害賠償司法解釋中的本條在征求意見時，有的專家認為無法免除部分人的責任，這是因為，在共同侵權責任的連帶責任當中，各個侵權人沒有份額的問題。在判決確定之前，每個侵權人的份額沒有確定。因此，對于受害人來說，可以免除所有侵權人的一個總額的責任，但要免除某個人的份額是說不過去的。 在共同侵權中的部分免責，不必須是具體份額的免除，只要賠償權利人有免除部分賠償義務人賠償責任的意思表示即可，這種意思表示實際上就意味著權利人放棄了一個相對確定數額的賠償責任，至于最后被免除的具體賠償數額，應當根據最后的裁判確認。

　　（三）法院在賠償權利人對部分共同侵權人放棄訴訟請求案件中的闡明權

　　法官闡明權是一個與職權主義訴訟模式與生俱來的概念，在德國民事訴訟法和我國臺灣地區“民事訴訟法”中都有規定。闡明權，是指在訴訟過程中，法官在當事人的主張、請求或陳述的意思不明確、不充分、不適當的情況下，依法對當事人進行詢問、提醒、啟發或要求當事人對上述事項作出解釋和說明的權限。闡明可分為：積極的闡明、消極的闡明，前者包括除去不當之闡明、澄清不明了之闡明及訴訟資料補充之闡明；后者則系指訴訟資料提出之闡明。一般認為前者之情形，法院若未闡明則判決難謂合法，但后者則有爭議。

　　闡明權具有以下法律特征：（一）行使闡明權主體必須是法官，其他任何人對當事人的啟發、提醒，均不能稱為闡明權；（二）闡明權有一定的時空限制，即其只能在訴訟過程中行使，法官在訴訟前或訴訟后的啟發、提醒，均不能稱為闡明；（三）闡明權的行使受一定條件限制，只能在當事人的主張、請求或陳述的意思不明確、不充分、不適當的情況下才能行使，且這種不明確、不充分、不適當的主張、請求或陳述并非當事人的真實意思表示；（四）行使闡明權必須依法進行，不能背離法官的中立原則，且必須貫徹公開、透明、公平的原則，不能違背法官的職業道德。

　　關于闡明權的性質，各國因立法例不同而有不同的主張。如在法國，闡明被認為是法院的權利；在德國早期，闡明曾被認為是一種權利，但現在德國學者一般都主張闡明是法院的義務；在日本及我國臺灣地區，學者們認為闡明既是法院的一項權能又是法院的一項義務。我國大陸有人認為闡明權既是法院的職權，也是法院的職責 . 應該看到，從性質上，闡明權應屬于訴訟指揮權的范疇，它是人民法院對民事訴訟活動進行指導和控制的一種權力。

　　在共同侵權行為損害人身權的案件中，賠償權利人對部分共同侵權行為人放棄訴訟請求，法官對此應當行使闡明權。人身損害賠償司法解釋中的本條對此作了規定，即“人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。”這對人民法院的要求具體有兩點，一是人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，就是通過書面或口頭的方式向賠償權利人告知，但無論采取什么方式，都必須使賠償權利人知悉，而且在告知的內容上是放棄訴訟求的法律后果，不能缺少這一要求；二是人民法院應當將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明，這也是訴訟活動的需要，如果不在法律文書中敘明，就很難發生法律上的效力。

　　[問題]

　　本條對共同侵權人在訴訟中的法律地位問題，原告起訴部分共同侵權人是否等同于對未起訴的部分共同侵權人放棄訴訟請求，以及放棄的方式等問題上，存在一些值得進一步探討的地方：

　　首先，在我國程序法未對連帶侵權之債當事人的訴訟地位作出明確規定之前，審判實踐中應重視實體法的有關規定，不宜將共同侵權中的全體侵權人列為必要共同訴訟人。我國實體法上已對連帶責任作出了明確規定，共同侵權實行連帶責任，這也是本司法解釋第三條的明確規定，因此受害人因同共同侵權行為受到損害而產生對全體賠償義務人的實體請求權，并有權從任一賠償義務人處獲得全額賠償，受害人有權選擇起訴其中任一、部分賠償義務人或起訴全部賠償義務人。法院應尊重受害人的這種選擇，列其起訴的對方為被告。在這種情況下，法院不應追加受害人未起訴的義務人為共同被告或第三人，也不應支持被起訴的被告提出的追加當事人的請求。這樣處理，既符合有利于及時維護受害人合法權益的原則，也符合訴訟方便、經濟原則。強制追加沒有賠償權利人起訴的其他共同侵權人作為共同被告，是否妥當，尚需在理論上進一步研究，也需要考慮司法實踐中的效果。

　　其次，賠償權利人不愿意對全體共同加害人包括共同危險行為人起訴，并不意味著放棄追訴，更不意味著放棄實體法上的人身損害賠償權利，按照連帶責任原理，受害人是完全可以追究部分加害人的責任的，而追訴的加害人有責任承擔全部的侵權責任。本條規定“賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。”這一規定與共同侵權連帶責任原理不符，對此值得進一步研究。

　　再次，本條規定“人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。”據此可知該規定的放棄是原告明示，且法院有告知義務。假如既沒有明示放棄，法院又沒有告知，法院也沒有追加，那么會怎樣處理呢？這個問題顯然是值得研究的。

　　楊立新 朱呈義 張國宏 蔡穎雯