今年4月開始的“打擊網絡淫穢色情專項行動”，把虛擬世界中“禁毒”與“制毒”的較量推向高潮。目前已經取得初步成果，一大批案件被查處，一批犯罪嫌疑人受到法律追究，有效地遏制了網絡色情犯罪發展蔓延的勢頭，但是，打擊網絡淫穢色情怎樣才能“標本兼治”？很多專家建議，凈化網絡空間單靠專項行動還遠遠不夠，如果缺乏相應的長效機制，網絡色情很容易反彈，因此，打擊網絡色情更重要的是完善相關的立法，尤其是加快電子證據立法。

??? 電子證據對傳統證據的挑戰
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??? 我國刑事訴訟法第四十二條第二款規定：證據有下列七種：(一)物證、書證；(二)證人證言；(三)被害人陳述；(四)被告人供述和辯解；(五)鑒定結論；(六)勘驗、檢查筆錄；(七)視聽資料。以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。任何犯罪都是有證據可尋的，網絡犯罪作為新出現的一種犯罪形式必然也會產生各種記錄犯罪過程、留下犯罪痕跡、揭露犯罪事實的證明形式，我們稱之為“電子證據”。在我國傳統證據中，并沒有把電子證據作為一種獨立的證據。

??? 據報道，犯罪分子為防范調查取證，逃避打擊，往往采用一些網絡反偵查措施，這些措施具有一定的技術對抗性，給調查取證添加了障礙。一是通過設置“關卡”防范調查取證。有的網絡聊天室采用“私聊”方式傳播淫穢電子信息，活動十分隱蔽，外人很難介入。有的網站實行注冊會員制，只允許注冊會員登錄瀏覽。有的網站在付費用戶中采取資格審查和內容分級瀏覽的辦法，只有經常訪問、登錄網站次數超過規定標準的“老客戶”才可以進入網站、論壇瀏覽到淫穢電子信息。有的網站采取限制域名和IP地址的辦法，只允許特定范圍的用戶訪問，對陌生的網民不予接納。這些技術手段增加了發現、取證的難度。二是通過更換主機、跳轉域名甚至租用境外服務器空間存儲數據防范調查取證。三是通過使用電子郵件和即時通信軟件防范調查取證。目前，除在網站、網頁上采用發布淫穢電子信息的傳統方法以外，利用新技術、新軟件傳播淫穢電子信息的情況日益凸現。相當一部分淫穢電子信息通過電子郵件、QQ、BT等即時通信軟件進行傳播。這些軟件工具作為淫穢電子信息的傳播平臺，具有參與人員多、隱蔽性強、即時快捷等特點，取證難度高，特別是網絡視頻即時通信，網上圖像沒有記錄，很難查清和證實。

??? 由于電子證據法規不健全、網絡的隱蔽不確定性，給警方查處、檢方舉證、法院量刑等造成諸多困難。

??? 公安機關取證難。以往，公安機關和相關部門也多次開展過打擊網絡色情的各種行動，但是收效似乎并不太大，基本表現為對色情網站的“濾、堵、封”，過一段時間，又死灰復燃，這很大程度上在于收集和認定網絡色情犯罪的證據方面存在缺失，也就是對這一犯罪行為的電子證據收集不夠。在實踐中，公安機關對電子證據一般采取“轉化型證據”來支持公訴。如需要把犯罪嫌疑人的電子郵件作為控訴證據，普遍做法是對電腦進行勘驗檢查并制作筆錄，作為勘驗、檢查筆錄證據，或者干脆將電子郵件的內容轉化為口供使用。又如，某案件需要網站提供網絡日志，但實踐中一般也只能由網站負責人作為證人來提供證言。在目前辦案過程中，他們更多的做法是把犯罪嫌疑人上傳的色情數碼資料、淫穢網站IP地址、電子聊天記錄、電子郵件記錄等，先打印出來，再由犯罪嫌疑人簽字，最后作為書證這種具有法律效力的證據來使用。這種“轉化型證據”在證據理論上屬于證明力相對較低的傳來證據。

??? 檢察機關舉證難。面對網站資料難被采信的局面，公訴機關檢察院在起訴淫穢色情網站經營者過程中，舉證工作也陷入了困境。在電子證據采信上，由于網站內容的刷新和刪除太快太容易，公訴機關在舉證前，部分網站經營者早已趁機毀滅證據。數據或信息被人為篡改后，如果沒有可對照的副本、影像文件則難以查清、難以判斷。#p#分頁標題#e#

??? 審判機關量刑難。“兩高”在相關司法解釋中規定，以牟利為目的，利用互聯網、移動通信終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，實際被點擊數達到1萬次以上的；以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達200人以上的，應當定罪處罰。然而，在司法實踐中，注冊會員的人數是難以確定的。因為無法證明某個會員是在該網站傳播色情信息之前注冊的，還是之后注冊的，因此究竟應該如何界定會員人數、是否符合“注冊會員達200人以上”很難把握。再者，“兩高”的司法解釋中所說的“實際被點擊數”同“點擊率”是有區別的。實際點擊數很難被確定，檢察機關要想有效地使用“點擊率”作為指控證據，必須證明該“點擊率”就是“實際被點擊數”。證據證明力低帶來的后果就是審判機關量刑受到影響，本來可以從重也無法實現，犯罪分子得不到應有的懲罰。

??? 專家分析指出，在傳統的犯罪案件中，司法機關主要依靠各式人證與物證來定案，而在大量表現為以電子為媒介的計算機形式的犯罪中，人證、物證、書證雖然仍然重要，但是電子證據的作用卻是不可缺失的。同傳統證據相比，網絡空間的電子證據有著鮮明的特色。它不像人證或者物證那樣直觀形象，看得見、摸得著，而是像一個虛幻的幽靈，虛擬、抽象，難以捕捉。無論是在保存、傳播還是感知方式上，這種證據都同傳統證據有所不同，它同電子設備、電子介質須臾不可分離，而且極易受到難以察覺的篡改或破壞，對傳統證據制度提出了挑戰。

??? 加快電子證據立法應提上日程

??? 查辦網絡犯罪主要依靠電子證據。當正義之劍出鞘斬向網絡色情的時候，也許我們需要把目光轉向一項改善司法武裝的基礎性工作：加快中國電子證據立法，構建切實可行的電子證據規則。

??? 面對形形色色的網絡色情犯罪活動，只有通過收集、固定犯罪嫌疑人上傳的色情數碼資料、淫穢網站IP地址、電子聊天記錄、電子公告牌記錄、即時通信軟件、電子郵件記錄和其他相關的電子證據，確定犯罪事實，依法懲治犯罪嫌疑人，才是凈化網絡空間的治本之策。網絡色情屬于以電子為媒介的計算機犯罪，必須依靠電子證據的力量來加以懲處。從另一個意義上說，在時代飛速發展的今天，在打擊犯罪的手段上，在收集證據的方式上，在證據采信的理念上，我們都需要把目光轉向“電子證據”這一新的制勝法寶，充分發揮其獨特作用，有效打擊網絡犯罪。打擊網絡色情犯罪無疑也是電子證據大顯身手的舞臺。

??? 我國著名學者曾經預言：“就司法證明方法的歷史而言，人類曾經從‘神證’時代走入‘人證’時代；又從‘人證’時代走入‘物證’時代。也許，我們即將走入另一個新的司法證明時代，即電子證據時代。”面對電子證據時代，應該說現階段我國在電子證據方面的相關立法并非完全空白，而是有著零星的分布。其中，由全國人大或其常委會通過的基本法律，如《電子簽名法》、《合同法》與《道路交通安全法》分別對數據電文與交通技術監控記錄資料的證據地位等作了規定，但是，我國的電子證據立法仍具有明顯的不足，不僅尚未形成完整的法律體系，而且思路模糊、概念不清、剛性條款缺失，特別是缺乏實實在在的可采性規則。不論是刑事訴訟法等基本法律，還是《公安機關辦理刑事案件程序規定》等部門性規章，幾乎都沒有明確電子證據的法律地位，就是在涉及電子證據的極個別條款中，也缺乏可操作性，不能滿足實際辦案的需要。值得注意的是，這幾年來國內證據法學家受全國人大法工委委托，已經草擬和發布了至少三部證據法草案，里面均對電子證據問題作了規定甚至是系統的規定。一旦單行的證據法出臺，或者在三大訴訟法中以修正案的方式面世，將意味著我國擁有完善的電子證據立法的那天真正到來。#p#分頁標題#e#

??? 很多專家建議，在電子證據立法沒有出臺之前，針對當前電子證據收集中面臨的問題，著手建立和完善以下具有基礎性意義的制度，成為當務之急。

??? ——確立網絡實名制度。注冊登記不實行實名制，難以弄清網上“虛擬人”的真實身份。

??? ——完善上網日志留存制度。上網日志是查清上網活動情況的重要線索，是證實網上活動的重要依據，而且上網日志技術生成，難以偽造，其真實性有一定的保障。要明確規定網絡運營商保留半年以上的上網日志，并配合公安機關提供有關網站技術資料。

??? ——建立電子數據鑒定制度。大量電子信息需要使用技術手段提取，對利用、使用技術手段提取的電子證據，目前是采用電子數據鑒定辦法作為證據使用，將來要有明確具體的法律規定。包括電子數據鑒定人資格認定、鑒定規則、鑒定程序、鑒定的法律效力等問題。

??? ——規范網絡現場勘查規則。包括網絡勘驗人員的資格認定、勘驗程序、勘驗要求等都要有明確的規定，解決網絡取證如何進行才算真實有效的問題，明確電子證據的取證程序。

??? 顯然，這些制度既是電子證據制度的重要配套措施，也是互聯網監管制度的重要組成部分，從這個意義上說，通信業加緊研究電子證據制度以及其相關的配套制度非常必要。