第二十六條 動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動產(chǎn)的，負(fù)有交付義務(wù)的人可以通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權(quán)利代替交付。

　　●條文主旨

　　本條是關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)指示交付的規(guī)定。

　　●事立法背景

　　不動產(chǎn)物權(quán)的變動是通過登記簿的記載而被外部識別的，而動產(chǎn)物權(quán)的變動，則由交付這一行為完成。民法上，交付的原意僅指現(xiàn)實(shí)交付，即動產(chǎn)占有的現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)移。例如甲向乙出售蔬菜五斤，蔬菜自甲手中轉(zhuǎn)至乙的菜籃里，由乙獲得對蔬菜的直接控制和支配，此時法律意義的交付行為完成。通過交付這一行為，動產(chǎn)上物權(quán)的變動能夠被人們從外部加以識別。但實(shí)踐中，動產(chǎn)的交付并非必須是由出讓人之手直接交到受讓人之手，本條所規(guī)定的指示交付即是一種例外情形，它與現(xiàn)實(shí)交付具有同等效力。關(guān)于指示交付作為現(xiàn)實(shí)交付的一種變通方式，大多為各國民法采納，本法也不例外。

　　●條文解讀

　　為了更準(zhǔn)確的理解本條的規(guī)定，下面就指示交付的含義、適用情形以及返還請求權(quán)的性質(zhì)等問題加以說明：

　　1．指示交付的含義。指示交付，又稱返還請求權(quán)的讓與，是指讓與動產(chǎn)物權(quán)的時候，如果讓與人的動產(chǎn)由第三人占有，讓與人可以將其享有的對第三人的返還請求權(quán)讓與給受讓人，以代替現(xiàn)實(shí)交付。舉例說明，甲將自己的自行車出租給乙使用，租期一個月，租賃期未滿之時，甲又將該自行車出售給丙，由于租期未滿，自行車尚由乙合法使用，此時為使得丙享有對該自行車的所有權(quán)，甲應(yīng)當(dāng)將自己享有的針對乙的返還原物請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙以代替現(xiàn)實(shí)交付。

　　2．指示交付適用的情形及“第三人”的范圍。關(guān)于本條所規(guī)定的指示交付，其邏輯上的前提是，動產(chǎn)物權(quán)的讓與人對其所轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的不享有物理意義上直接占有和直接控制的可能，出讓人無法通過現(xiàn)實(shí)交付的方式使得動產(chǎn)物權(quán)得以變動。因此才有本條指示交付適用的余地。條文中的“第三人”即指能夠?qū)D(zhuǎn)讓標(biāo)的(動產(chǎn))進(jìn)行物理意義上直接占有和直接控制的一方，例如前例中根據(jù)租賃或者借用協(xié)議而占有自行車的乙，或者根據(jù)保管合同、動產(chǎn)質(zhì)押協(xié)議等而占有動產(chǎn)的保管人、質(zhì)權(quán)人等等，都可以成為本條所規(guī)定的“第三人”。此外需要特別說明的是，在利用提單、倉單等證券進(jìn)行動產(chǎn)物權(quán)變動時，接受貨物而簽發(fā)提單或者倉單的承運(yùn)人或者倉儲保管人都可能成為本條中的“第三人”。除去這一類基于合同等關(guān)系而產(chǎn)生的能夠?qū)赢a(chǎn)進(jìn)行直接占有和控制的“第三人”外，還有一類“第三人”，也在本條的適用范圍之內(nèi)，即不具備法律上的正當(dāng)原因而占有動產(chǎn)的無權(quán)占有人。例如甲將自己收藏的古董出售給乙，買賣合同達(dá)成時甲不知該古董已被丙盜去，甲此時只能向乙轉(zhuǎn)讓他對于丙的返還原物請求權(quán)來代替實(shí)際交付，而丙即是本條所指的“第三人”。

　　3．讓與人所讓與的返還請求權(quán)的性質(zhì)。指示交付中讓與人所讓與的返還請求權(quán)，屬于債權(quán)請求權(quán)，還是物權(quán)請求權(quán)，學(xué)術(shù)界的爭論比較激烈。因?yàn)橹甘窘桓兜倪壿嬊疤崾牵怀鲎尩膭赢a(chǎn)不在出讓人手中，而是被第三人直接占有和控制。而第三人對動產(chǎn)的占有又可大體分為兩種：一種為基于租賃或者質(zhì)權(quán)合同等關(guān)系而發(fā)生的有權(quán)占有；另一種為沒有正當(dāng)法律依據(jù)的無權(quán)占有。因此向第三人請求返還原物的權(quán)利，也因有權(quán)占有和無權(quán)占有性質(zhì)上的差別而有不同。

　　有的意見認(rèn)為，指示交付中出讓人讓與的返還請求權(quán)僅指所有人的物上請求權(quán)，而非債權(quán)請求權(quán)；有的意見認(rèn)為，在第三人基于租賃或者借用合同等而對動產(chǎn)進(jìn)行有權(quán)占有的情況下，出讓人轉(zhuǎn)讓給受讓人的僅是債權(quán)上的請求權(quán)。如甲借鋼筆于乙，同時又出賣鋼筆于丙，甲轉(zhuǎn)移給丙的是甲基于借用合同要求乙到期返還鋼筆的請求權(quán)，性質(zhì)上屬于債權(quán)請求權(quán)。也有意見認(rèn)為，指示交付中要求第三人返還原物的請求權(quán)，既包括物權(quán)的返還請求權(quán)，也包括債權(quán)的返還請求權(quán)。后一種意見漸為通說，本法采之。

　　在第三人有權(quán)占有的情形下，出讓人應(yīng)當(dāng)將其基于與第三人之間的合同關(guān)系而產(chǎn)生的債法上的請求權(quán)讓與給受讓人，此時讓與人在指示交付時應(yīng)當(dāng)將其針對第三人享有的任何合同上的返還請求權(quán)都讓與給受讓人。如果讓與人與第三人間的合同無效，出讓人還應(yīng)當(dāng)將自己基于不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)或者基于侵權(quán)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)讓與給受讓人。如果第三人對動產(chǎn)為無權(quán)占有，假設(shè)第三人從出讓人處盜取該動產(chǎn)，出讓人無法向受讓人讓與任何基于合同等關(guān)系而產(chǎn)生的返還原物請求權(quán)，那么出讓人可以將其基于所有權(quán)的返還請求權(quán)讓與給受讓人。仍引前例，甲將鋼筆借用給乙，后又出售于丙，此時丁自乙處盜走鋼筆并贈予戊，此時甲向丙轉(zhuǎn)讓的基于所有權(quán)的返還原物請求權(quán)足以使得丙取得該鋼筆的所有權(quán)，需要說明的是此項被讓與的返還請求權(quán)不僅針對現(xiàn)時的無權(quán)占有人戊，對于戊將來的后手(排除善意取得的情形)也為有效。

　　4．指示交付的公示力。指示交付中，第三人對動產(chǎn)的實(shí)際占有和控制關(guān)系并未發(fā)生改變，出讓人與受讓人之間只是發(fā)生無形的返還請求權(quán)的轉(zhuǎn)移，無論該返還請求權(quán)的轉(zhuǎn)移是否采取特定的形式(對于第三人基于租賃等合同關(guān)系而占有動產(chǎn)的情形，出讓人轉(zhuǎn)讓的返還請求權(quán)性質(zhì)上屬于債權(quán)請求權(quán)范疇，而根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，出讓人應(yīng)當(dāng)履行通知第三人的義務(wù)；但當(dāng)?shù)谌藶闊o權(quán)占有的情形下，出讓人轉(zhuǎn)讓的為基于所有權(quán)的物上請求權(quán)，不涉及通知的義務(wù))，都無法向外界展現(xiàn)物權(quán)的變動，因此此種交付方法的公示作用較弱，但由于動產(chǎn)善意取得制度的存在，因此對交易安全并未有太大障礙。

　　●相關(guān)規(guī)定

　　《合同法》第133條。