十? 定作人指示過失責任

　　[條文]

　　第十條　承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。

　　[主旨]

　　本條規定的是定作人指示過失責任。

　　1.承攬人在完成定作工作過程中，造成第三人損害的，原則上由承攬人承擔責任。

　　2.如果承攬人造成的損害，是由于定作人定作、指示或選任有過失的，定作人承擔侵權責任。

　　3.承攬人在執行定作加工中造成自己損害的，應當嚴格區分。首先，應當嚴格區分承攬合同和勞務合同的區別。其次，屬于承攬合同的，承攬人的損害應當自己承擔。再次，只有承攬人的損害是由于定作人的指示有過錯并有因果關系的時候，才能夠由定作人承擔責任。最后，如果雙方的合同關系屬于勞務合同，則按照工傷事故的原則處理。

　　4.區分承攬合同和勞務合同的界限，在于前者即承攬合同的勞動者所交付的標的是勞動成果，后者勞務合同的勞動者交付的標的是勞動。這是二者最基本的區別。

　　[釋義]

　　在我國的侵權行為法體系中，目前，尚沒有對于定作人指示過失的侵權民事責任的規定，法學界對此也沒有開展深入的研究。究其原因，主要是把定作人指示過失侵權責任混同于承攬合同責任，或者將其作為承攬人個人的侵權責任或承攬人、定作人的共同侵權責任，對此有必要進行區分。

　　（一）定作人指示過失致害責任的概念和法律特征

　　定作人指示過失的侵權民事責任，是指承攬人在執行承攬合同過程中，因執行定作人的有過失內容的定作、指示或者選任而對第三人造成損害或者造成自身損害的，應由定作人承擔損害賠償的特殊侵權民事責任。

　　定作人指示過失侵權責任具有下列法律特征：

　　第一，定作人與承攬人之間具有特定的承攬合同關系。在定作人與承攬人之間，存在特定的承攬合同關系。依照該合同，承攬人為定作人加工承攬事項，定作人是合同的權利人，承攬人是合同的義務人。

　　第二，侵權行為是在執行承攬合同過程中發生的。執行承攬合同，也就是完成承攬事項。造成損害的行為，是完成承攬事項的行為。超出執行承攬事項的范圍，不存在定作人指示過失的侵權責任。

　　第三，這種侵權行為侵害的權利，既包括承攬合同以外的第三人的民事權利，也包括承攬人自己權利的侵害。

　　第四，造成損害事實的直接行為人是承攬人而不是定作人，是承攬人在執行承攬事項中，以自己的行為造成他人損害。

　　第五，侵權責任的承擔者是定作人，定作人為自己過失的定作、指示或者選任所造成的后果承擔損害賠償責任。

　　但是應當注意，該條規定中“定作人承擔相應的賠償責任”，應當理解為定作人負擔一部分責任與全部責任兩種情形，其中負擔一部分責任時應當與承攬人共同負擔，應當為連帶賠償責任。

　　（二）定作人指示過失侵權責任與承攬行為侵權責任的區別

　　1.定作人指示過失侵權責任與承攬合同責任不同：

　　（1）定作人指示過失侵權責任是侵權民事責任，其發生根據是侵權行為；而承攬合同責任是違約責任，其發生根據是合同不履行或不適當履行，二者的性質根本不同。（2）定作人指示過失責任是由于執行承攬事項造成合同以外的第三人損害所應承擔的責任；而違反承攬合同責任是在履行合同中致合同當事人一方的損失。（3）定作人指示過失侵權責任是侵害了他人的財產權利或人身權利，侵害的是絕對權、對世權；而違反承攬合同侵害的是合同權利人的債權，侵害的是對人權、相對權。（4）定作人指示過失責任的主要責任方式是賠償損失；而違反承攬合同的責任方式是繼續履行、修理重作、賠償損失，主要責任方式呈多元化。

　　2.定作人指示過失侵權責任與承攬人個人的侵權責任也不相同。

　　二者雖然都是在執行承攬合同的承攬事項過程中發生的侵權行為責任，也都是侵害了第三人的財產權利和人身權利，但其根本區別在于承攬人個人的侵權民事責任是由于自已在執行承攬事項中的過失致第三人損害，因而是一般的侵權責任，責任由承攬人個人承擔，定作人并不承擔責任。而定作人指示過失責任則是定作人的過失定作、指示或者選任導致承攬人在執行承攬事項中致人損害，定作人與損害后果具有因果聯系，因而責任由定作人承擔，是替代責任形式，因而是特殊侵權責任。該條規定對定作人指示過失致害責任與承攬人個人的侵權責任作了區分。承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人對定作、指示或者選任無過失的，定作人不承擔賠償責任；但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。

　　3.定作人指示過失侵權責任與定作人、承攬人之間的共同侵權責任亦不同。

　　對共同侵權行為，共同加害人承擔連帶賠償責任，共同加害人之間須有侵權的共同故意或者共同過失；而定作人指示過失責任原本指定作人定作、指示或者選任過失，承攬人并無過失的情況，因而不是共同侵權行為，不承擔連帶賠償責任。

　　綜上所述，定作人指示過失人身損害賠償責任具有獨特法律特征，不能用違約民事責任的合同法律來調整，也不能用侵權民事責任的一般侵權行為責任的法律規定來調整，應當創立符合它的特性的民法理論，創立適應其特征的法律制度，來調整這種人身損害賠償法律關系。確立定做人指示過失責任的必要性在于：從理論上進行分析，在社會主義市場經濟條件下，多種經濟形式并存，價值規律在起著重要的調節作用。在這種社會經濟活動中，承攬加工及其類似的經濟活動形式普遍存在。在這些經濟活動中，由于定作人的道德水準、業務水平等原因，在定作事項、定作指示中，不可能存在都無過失的情況，因而致使承攬人在執行承攬事項中造成第三人損害的情況也必然存在，并且有可能增多。英、美、日等國正是由于調整這種經濟活動的需要，才制定出這種法律制度。我國目前的經濟活動情況已經顯示出了制定這種制度的必要性。從實踐中看，在法院受理的民事案件中，這類情況也不斷出現，而審判人員因不熟悉這種理論，法律又無規定，均感難以處理。因此，我國應當確立定作人指示過失的侵權責任制度。

　　（三）定作人指示過失侵權責任的構成

　　1.定作人的定作、指示或者選任有過失。

　　定作人的指示過失，包括定作過失、指示過失和選任過失。定作過失，是指定作加工的本身就存在過失，即承攬事項本身即為不法，如對危險物品的加工等。指示過失，是指定作本身為正當，但定作人在對承攬人完成定作事項的指示中具有過失，如用低標號水泥代替高標號水泥施工的情況即是。選任過失，是指定作人在選任承攬人時存在過失，未盡必要的注意義務。所謂“定作”系指工作自身的性質而言，所謂“指示”是說指示工作進行的方法而言，所謂“選任”指的是選擇工作的作業人而言。當定作人對于承攬事項自身性質、指示工作進行的方法或選擇作業人具有過失時，即成立定作人指示過失責任的第一個要件。

　　應當注意的是，定作、指示及選任過失，可由積極的行為構成，亦可由消極的行為構成。前者如命令承攬人違章作業，后者如承攬事項明顯有侵害他人權利的可能卻不指示預防措施而任其進行。這些都是定作人的過失。

　　2.須因執行定作人就定作、指示或者選任有過失的承攬事項。

　　承攬事項，不應作狹義的理解，即不應僅僅局限于承攬合同，還應包括承攬加工、建筑承包等合同所約定的內容，泛指依合同約定，一方為另一方完成某種行為的情況。例如，一方租用另一方出租汽車，出租汽車提供的運送行為，亦為承攬事項。租用人令司機超速行駛，致傷他人，應適用定作人指示過失責任。承攬事項原則上依當事人的合同約定，就其一部分定作人有過失者，惟就其該部分的承攬人，負其責任。

　　3.須承攬人有不法侵害的行為。

　　承攬人在執行定作指示時，該定作行為侵害他人的合法權益，即侵害行為是承攬人的行為，該行為為違法。至于承攬人是否須有主觀的責任要件，要因定作人獨立負責或共同負責而有不同。定作人獨立負責時，無須承攬人有過失。定作人的此種責任，不是為就承攬人的侵權行為負其責任，承攬人的行為勿須有主觀的責任要件，只有客觀的違法要件為已足。定作人與承攬人共同負責時，應以就承攬人為構成侵權行為必須的主觀要件的有無為判斷標準。即承攬人僅負故意責任時，應有故意；負過失責任的，應有過失；負無過失責任的，則無須有過失，定作人即與承攬人負連帶責任。

　　4.須承攬關系之外的第三人或承攬人身有損害。

　　損害的發生，應是承攬關系之外的第三人或承攬人自身的損害，這是一般的要件。但行為與損害間的因果關系，在定作人獨立負責時，則須其損害與定作人于定作、指示或者選任上的過失，有相當因果關系；定作人與承攬人共同負責時，其損害一般須與承攬人的行為有相當因果關系，而與定作人于定作、指示或者選任之過失有條件的因果關系，即定作、指示或者選任過失為損害發生的條件即可。

　　5.須定作人不能為免責的證明。

　　定作人獨立負責時，其定作、指示或者選任的過失，應由受害人負證明之責；在共同負責時，解釋上亦應由受害人負證明之責。但是，定作人原本不負雇主的責任，只是在自已有過失的特殊情況下，始負替代責任，為此，定作人證明自已無過失的，應當免除其賠償責任。

　　（四） 定作人指示過失責任的實行

　　依上文所述，定作人指示過失責任為特殊侵權責任，應依法律的特別規定實行。但《民法通則》沒有規定，既然現行法律尚無明文規定，因而可暫時適用關于過錯責任原則的條文，即《民法通則》第一百零六條第二款的規定。同時，依損害的民事權利的性質，即侵害財產權的，再適用第一百一十七條，侵害人身權的，再適用第一百一十九條。這樣，就完全可以依據現行民事立法，審理這類民事案件，解決審判實踐的急需。隨著人身損害賠償司法解釋的出臺及施行，在定作人對定作、指示或者選任有過失導致承攬人在完成工作過程中對第三人造成生命權、健康權、身體權損害或者造成自身生命權、健康權、身體權損害時，應當以該規定為標準進行處理。該司法解釋確立的這項法律制度，為我國編纂民法典提供了有益的借鑒。

　　定作人指示過失責任屬于特殊侵權責任，是因為它是替代責任。它的特點，是責任人與行為人相分離，行為人致人損害，而責任人承擔賠償責任。定作人責任也是這樣，但是，定作人責任與一般的替代責任有所不同。一般的替代責任是損害發生之后，受害人直接向責任人請求賠償，而不是向行為人請求。例如雇主替代賠償責任，雇員執行職務致人損害，受害人的請求權直接指向雇主，當雇員有過錯時，雇主在賠償了受害人的損失之后，再向雇員求償。定作人責任則不是這樣，受害人受到損害后，要證明定作人定作、指示或者選任具有過失時，才可向定作人請求賠償；受害人證明不了定作人過失，則只能向承攬人請求賠償。

　　因此，定作人責任在實踐中，形式有以下三種：

　　第一，定作人承擔替代賠償責任。

　　當損害是由定作人具有定作過失、指示過失或選任過失，而承攬人毫無過失而發生時，是典型的替代責任形式，即責任人為定作人，由定作人承擔全部賠償責任；承攬人為行為人，不承擔任何責任。定作人指示過失責任的舉證責任由受害人承擔，即定作人定作、指示或者選任的過失，由受害人證明。承攬人認為定作人有過失時，為免除自己的責任或減輕自己的責任，也可以舉證證明定作人的過失。定作人指示過失責任的當事人資格，在定作人承擔替代責任時，受害人為原告，定作人為被告，承攬人可列為第三人。

　　第二，定作人與承攬人共同承擔連帶賠償責任。

　　承攬人執行承攬事項不法侵害他人權利，雖然由于定作人的定作、指示或者選任有過失，但承攬人亦有故意或過失者，則系定作人與承攬人共同侵權，應當依《民法通則》第一百三十條規定，承擔連帶賠償責任。雙方承擔責任份額的大小，應依各自的過錯輕重和原因大小確定之。

　　第三，由承攬人單獨負賠償責任。

　　承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利，如果定作人的定作、指示或者選任并無過失時，則由該承攬人單獨負責，與定作人無關。如果定作人的定作、指示或者選任有過失，但承攬人不依定作人的定作、指示或者選任，別出心裁，致加害于第三人時，則損害的發生與定作人的過失沒有因果關系，即有過失而不具原因力，定作人不負責任，由承攬人承擔賠償責任。

　　[問題]

　　這一條規定，有兩點值得研究：

　　1.將承攬人致人損害與承攬人受到損害規定在一起，在立法例上是少見的。如果這樣規定，也應當分為兩款規定為好。在執行中，應當將兩種情況嚴格區分開來。

　　2.定作人承擔責任的基礎，就是定作和指示過失。現在將“選任”也規定其中，過于寬泛。