第七十一條 縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門在監(jiān)督檢查過程中發(fā)現(xiàn)土地違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)將案件移送有關(guān)機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰。

　　【釋義】 本條是對(duì)土地違法行為應(yīng)當(dāng)分別移送司法機(jī)關(guān)給予刑事處罰或者依法給予行政處罰的規(guī)定。

　　一、行政處罰與刑事處罰的共性與區(qū)別。行政處罰，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)違反國家土地管理制度的違法行為人，依法給予的行政制裁。刑事處罰，是指司法機(jī)關(guān)對(duì)違反國家刑事法律的犯罪行為人，依法給予的刑事制裁。行政處罰與刑事處罰是我國法律責(zé)任制度的重要組成部分，二者之間有共性，也有區(qū)別。行政處罰與刑事處罰的共同點(diǎn)主要在于實(shí)施處罰的主體都是國家權(quán)力的代表者，代表國家對(duì)違法行為實(shí)施處罰；處罰所遵循的原則相同，包括“罪刑法定”、“過罰相當(dāng)”、“懲罰與教育相結(jié)合”、“公平、公正”、“法律面前人人平等”。二者的主要區(qū)別是；

　　1．處罰的執(zhí)行機(jī)關(guān)不同。在我國，行政處罰屬于行政權(quán)范疇，由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行；刑事處罰屬于司法權(quán)范疇，由人民法院執(zhí)行。

　　2．處罰的適用對(duì)象不同。行政處罰的適用對(duì)象是違反法律、法規(guī)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任的非罪行為；刑事處罰的適用對(duì)象是違反法律、法規(guī)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事法律責(zé)任的犯罪行為。

　　3．處罰的依據(jù)不同，行政處罰依據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行；刑事處罰依據(jù)全國人大及其他常委會(huì)通過的刑法和有關(guān)刑法的補(bǔ)充規(guī)定執(zhí)行。任何行政法規(guī)、地方性法規(guī)都無權(quán)規(guī)定刑罰。

　　4．處罰的種類不同。依據(jù)我國刑法規(guī)定，刑事處罰由主刑和附加刑兩部分構(gòu)成。主刑有：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。附加刑有：罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財(cái)產(chǎn)。附加刑可以單獨(dú)適用。對(duì)犯罪的外國人可以獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境。刑事處罰包括了人身罰和財(cái)產(chǎn)罰，但主體是人身罰。依據(jù)我國行政處罰法的規(guī)定，行政處罰包括：警告、罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、沒收非法財(cái)物、沒收違法所得、行政拘留等。從處罰的種類上說，行政處罰包括了人身罰、財(cái)產(chǎn)罰、申誡罰和行為罰，但人身罰只是其中一小部分，并且較之刑事處罰中的人身罰要輕得多。

　　5．處罰懲誠的側(cè)重點(diǎn)不同。行政處罰是對(duì)違反國家土地管理制度的違法行為人應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任，依法給予的行政制裁。其懲誠的側(cè)重點(diǎn)在于糾正違法行為，處罰只是教育的一種方式，只要達(dá)到了糾正違法行為的目的，處罰的任務(wù)就完成了。刑事處罰是對(duì)違反國家刑事法律的犯罪行為人應(yīng)承擔(dān)的刑事法律責(zé)任，依法給予的刑事制裁。其懲誡的側(cè)重點(diǎn)在于嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重危害社會(huì)的刑事犯罪。對(duì)犯罪行為不僅要予以制止和糾正，而且要使犯罪分子依法得到應(yīng)有的制裁。

　　行政處罰與刑事處罰的共性，要求行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)相互支持，加強(qiáng)工作聯(lián)系與配合。行政處罰與刑事處罰的區(qū)別，要求行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)忠于職守，嚴(yán)格依法辦案。

　　二、依法應(yīng)當(dāng)移送司法機(jī)關(guān)處理的土地違法案件。縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門在監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)土地違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。土地違法行為是否構(gòu)成犯罪取決于：一是行為人是否具有權(quán)利能力和行為能力；二是行為人在主觀上是否有犯罪的故意；三是行為人是否實(shí)施了違反土地管理法律、法規(guī)的行為；四是行為人的違法行為是否侵犯了國家的土地管理制度，并且在情節(jié)和對(duì)社會(huì)造成的危害后果上達(dá)到了刑法規(guī)定的定罪標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)本法第七十三條、第七十四條、第七十六條、第七十八條、第七十九條、第八十四條的規(guī)定，有下列違法行為之一，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任：（1）買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的；（2）非法占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的；（3）因開發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的；（4）未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的；（5）超過批準(zhǔn)的數(shù)量占用土地的；（6）無權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的；（7）超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的；（8）不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準(zhǔn)用地的；（9）違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、征用土地的；（10）侵占、挪用被征用土地單位的征地補(bǔ)償費(fèi)用和其他有關(guān)費(fèi)用的；（11）土地行政主管部門的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的。

　　三、上述違法行為經(jīng)查，不構(gòu)成犯罪的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門依法給予行政處罰。主要的處罰有：（1）罰款；（2）沒收違法所得；（3）沒收在非法轉(zhuǎn)讓或者占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施；（4）責(zé)令限期改正或者治理；（5）責(zé)令繳納復(fù)墾費(fèi)；（6）責(zé)令退還或者交還非法占用的土地；（7）責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施等。

　　四、縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門就土地違法行為進(jìn)行監(jiān)督檢查，不得以罰代刑。所謂以罰代刑，是指依法應(yīng)當(dāng)移送司法機(jī)關(guān)處理的案件，不依法移送司法機(jī)關(guān)處理，以罰款代之。即用行政處罰代替刑事處罰。出現(xiàn)以罰代刑有兩種情況：一是，由于行政違法行為在構(gòu)成要件上與刑事犯罪有相似之處，有的只是造成的危害程度不同，使一些業(yè)務(wù)素質(zhì)較低的行政執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中，不能準(zhǔn)確把握罪與非罪的界限，出現(xiàn)以罰代刑。二是，有的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)出于本部門利益的考慮，對(duì)依法應(yīng)當(dāng)移送司法機(jī)關(guān)處理的案件不移送，以罰款代之。

　　以罰代刑危害嚴(yán)重，不僅給犯罪份于逃避刑事制裁提供了方便，同時(shí)使法律的正確實(shí)施及威嚴(yán)大打折扣，更增添了社會(huì)的不安定因素。因此，必須對(duì)以罰代刑加以糾正和制止。根據(jù)我國法律制度，行政案件與刑事案件的管轄機(jī)關(guān)是不同的。應(yīng)受行政處罰的行政違法案件，由行政機(jī)關(guān)管轄；應(yīng)受刑事處罰的刑事案件，由司法機(jī)關(guān)管轄。我國行政處罰法規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任，不得用行政處罰代替刑事處罰。縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門就土地違法行為進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法將該案件移送司法機(jī)關(guān)處理，不得以罰代刑。對(duì)依法應(yīng)當(dāng)移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任而不移送，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，也要依法追究刑事責(zé)任。